海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

                                                                                                                                                                             （2016）琼02民初130号

原告：史鉴，男，1981年10月21日出生，汉族，住深圳市罗湖区水贝二路泊林花园2栋5F。

原告：刘昌宇，男，1981年9月24日出生，汉族，香港特别行政区人，住三亚市天涯区三亚湾路碧海蓝天海风阁27-2号，港澳通行证号：H60371461。

共同委托诉讼代理人：徐兴杏，海南中海律师事务所律师。

被告：孟涛，男，1965年11月2日出生，汉族，住哈尔滨南岗区联部街7-1号2单元5楼3号。

委托诉讼代理人：谭思思，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。

委托诉讼代理人：李寒松，北京岳成（三亚）律师事务所律师。

第三人：杨杰，女，1963年9月4日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区一曼街121号。

第三人：谢传应，男，1978年3月2日出生，汉族，住三亚市天涯区三亚湾路海韵度假酒店。

原告史鉴、刘昌宇与被告孟涛、第三人杨杰、谢传应公司设立纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告史鉴、刘昌宇及其委托诉讼代理人徐兴杏、被告孟涛及其委托诉讼代理人李寒松到庭参加诉讼，第三人杨杰、谢传应经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院将依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告史鉴、刘昌宇向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告孟涛、第三人杨杰、谢传应于2014年11月13日签订的《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》；2、判决被告孟涛向原告刘昌宇返还股款41万元及利息5.5万元（按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算，自2014年8月20日起计至2016年11月19日止，实际计至债务付清之日止）；3、判令被告孟涛向原告史鉴返还股款12万元及利息1.3万元（按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算，自2015年1月5日起计至2016年11月4日止，实际计至债务付清之日止）；4、本案诉讼费由被告孟涛承担。事实和理由：2010年1月29日，孟涛、苑淑志合伙设立三亚海蓝富凯投资管理有限公司（以下简称蓝凯公司），孟涛出资85万元，苑淑志出资15万元，由孟涛担任法定代表人，公司住所地三亚市天涯区三亚湾海坡椰风海韵公寓A座1006房。2014年上半年，三亚市国际免税购物中心向外招商，孟涛向刘昌宇、杨杰、谢传应提议在免税购物中心经营餐饮，获得一致赞同。2014年7月初，刘昌宇、杨杰、孟涛、谢传应经协商，签订了《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》，约定四人共同投资设立有限责任公司，在免税购物中心经营餐厅项目，由发起人孟涛负责筹建和管理工作，公司成立后，由全体股东决议经营管理模式。合同签订后，刘昌宇在7月至8月期间，即向孟涛支付股款41万元。2014年11月，史鉴看到餐厅项目的前景，也要求入股公司。四股东为扩大投资规模，壮大公司实力，同意史鉴参股。11月13日，刘昌宇、杨杰、孟涛、谢传应解除原四人签订的《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》，加上史鉴五人正式签订《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》，约定：五人共同投资设立有限责任公司，在免税购物中心经营餐厅项目；公司名称海棠秀色三亚海棠湾免税店餐厅，营业场所B3层第B-F303号商铺，法定代表人孟涛，公司性质有限责任公司，经营期限自2014年6月20日至2019年8月27日；注册资本240万元，其中刘昌宇出资41万元,占股比例17%，杨杰出资60万元，占股比例25%，孟涛出资115万元，占股比例48%，史鉴出资19万元，占股比例8%，谢传应出资5万元，占股比例2%；各股东在签订协议后3天内，一次性向项目发起人孟涛为餐厅项目开立的银行账户转入股款，资金入账后，孟涛向各股东开具收据；账户内资金用于餐厅的装修，购买厨具、餐厅桌椅等相关开业筹备事宜，余额用作经营流动资金，公司注册成立后，上述账户资金应及时转入公司账户；该项目的前期经营管理由孟涛和谢传应组建管理团队来统一负责，公司注册成立后，由股东会选聘职业经理人进行经营管理；公司因客观原因未能设立，本协议解除。协议签订后，刘昌宇原向孟涛支付的41万元即为本合同的股款，但孟涛没有向刘昌宇开具收据。史鉴自2014年11月15日至2015年1月5日，通过妻子卢芳向孟涛支付股款12万元，孟涛也没有向史鉴开具收据。孟涛收到股款后，开始装修餐厅，购买厨具、餐厅桌椅, 聘请职工，开张营业，餐厅名称“海棠秀色餐厅”。但孟涛负责经营管理期间，从未向其他股东报告经营和财务状况，也未向其他股东分配利润。2015年1月15日，孟涛瞒着其他股东，擅自将海棠秀色餐厅登记在自已控股公司蓝凯公司名下，名称为三亚海蓝富凯投资管理有限公司海棠秀色餐厅（以下简称蓝凯餐厅），成为蓝凯公司的分公司。刘昌宇、史鉴发现孟涛利用餐厅管理人和控制人的便利，将设立中公司的财产登记在蓝凯公司名下，侵占、损害其他股东利益，即要求孟涛撤销非法登记，依约成立由各股东组成的有限责任公司，但孟涛一直拖延不理。刘昌宇、史鉴提出既然不能成立新公司，要求孟涛退还股款，这时，孟涛急忙将海棠秀色餐厅转让他人，自己侵占了转让款。刘昌宇、史鉴经多次催款均未果。刘昌宇、史鉴认为，《中华人民共和国合同法》第94条第1款第4项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”第91条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第4条第3款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”。刘昌宇、杨杰、孟涛、史鉴、谢传应五人签订的《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》属公司设立合同，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。刘昌宇、史鉴依约出资，履行了合同义务，孟涛收款后，未依约设立由五名股东组成的有限责任公司，却利用餐厅管理人和控制人的便利，擅自将海棠秀色餐厅登记在自己控股公司蓝凯公司的名下，成为蓝凯公司的分公司。在其他股东发现和异议后，孟涛又恶意将海棠秀色餐厅转让他人，自己侵占转让款，侵害其他股东的财产权益。孟涛的行为已构成根本违约，致使合作成立有限责任公司的合同目的不能实现，《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》依法应予解除，由孟涛返还刘昌宇的股款41万元并赔偿利息损失5.5万元，返还史鉴的股款12万元及赔偿利息损失1.3万元。为维护刘昌宇、史鉴的合法权益，特诉至法院，要求判如所请。

被告孟涛辩称，一、协议约定已经发生变更，已实际上由海棠秀色实际运行。1、公司没有注册系各原告一致同意。被告与其他三个人的协议是2014年6月20日签订的，由于登记注册成立公司的手续繁杂，而免税店在9月1日就要开业，在此之前必须与免税店签订租赁合同，当时解决这个问题的最好办法就是以被告现有的公司三亚海蓝富凯投资管理有限公司与免税店签订租赁合同，先进场营业，而海蓝富凯营业执照上经营范围注明仅分支机构可以经营餐饮服务，为使经营合法，因此被告又于2014年1月15日登记注册了“三亚海蓝富凯投资管理有限公司海棠秀色餐厅”作为海蓝富凯的分公司，并由海蓝富凯声明将原与免税店租赁的场所无偿提供给餐厅使用，使经营合法。三亚海蓝富凯投资管理有限公司于2014年9月9日与国旅（三亚）投资发展有限公司签订合同，承租免税购物中心83层84030号商铺，使用面积620㎡，建筑面积1550㎡。原告与被告及第三人签订合同的日期为2014年11月13日，约定的经营场所即为上述位置，可见，各原告对被告使用“海棠秀色”实际运行是知道并同意的。原告起诉状第4页“孟涛收到股款后，开始装修餐厅，购买厨具、餐厅桌椅，聘请职工，开张营业，餐厅名称‘海棠秀色餐厅’”也证实了这一事实。2、被告己经按照协议约定履行了自己的义务。协议约定“该项目经营管理前期由丙方（被告〉和戊方（谢传应）组建管理团队来统一负责”，“资金用于该项目的装修、厨具、餐厅桌椅购买等相关开业筹备事宜，余额用于经营流动资金”。该约定，表明协议各方授权被告使用入伙资金、进行经营管理。被告也按照协议约定履行了自己的义务，并没有违约行为。3、各原告明知餐厅的运营情况。采购经理郭艳军的证言清楚的表明，使用海棠秀色实际运行，各原告是知道并同意的。二、原、被告等五人签订的“投资合作股东协议”实际上为合伙协议。本案不是公司设立纠纷，而是合伙协议纠纷。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。按照我国公司法的规定，成立公司，应当有公司章程，明确股东会、董事会等权力机构，确定法定代表人及监事、理事等人选。而原、被告等五人签订的“投资合作股东协议”没有规定这些，而是规定了投资经营宗旨、出资方式及占股比例、经营管理方式、盈亏分配、退出机制、协议的解除或终止等内容，这些内容，就是《中华人民共和国合伙企业法》第十八条规定的：合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二)合伙目的和合伙经营范围；（三)合伙人的姓名或者名称、住所；（四)合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六)合伙事务的执行；（七)入伙与退伙；（八)争议解决办法；（九)合伙企业的解散与清算；（十)违约责任。其中盈亏分配强调“公司经营的利润和亏损，由股东各方按占股比例分享和承担”，表明股东要承担无限责任，退出机制称“如获同意（退股），则按原始投资额退出”。这些内容都是不符合公司法的规定的，而属于合伙性质。因此，原、被告等五人签订的“投资合作股东协议”实际上为合伙协议。也就是说，对于入伙的五人来说，用什么名称、如何经营并不重要，重要的是“分享经济利益”，因此，本案不是公司设立纠纷，而是合伙协议纠纷。三、各股东的入伙资金已经亏损。各合伙人实际入伙资金为263万元，营业收入为194.334万元，装修、厨具、餐厅桌椅购买等相关开业筹备支出163.05万元，经营支出406.01万元，这些收入及支出账目清楚，均有据可查，总体计算，共亏损111.726万元。四、被告将餐厅转让是为了止损，符合共同利益。由于经营期间多为淡季，出现了亏损，因此各方对餐厅的前景并不看好，不愿进一步投入，导致无法继续经营，而与免税店的合同没有到期，需要继续支付租金等费用，就是说，虽然不营业了，但每天损失都在扩大。为了防止损失扩大，被告无奈，联系愿意承担餐厅租金的客户，将餐厅的装修、厨具、餐厅桌椅购买等折价卖出，也是无奈之举，这也符合各入伙人的共同利益。五、各原告及第三人还应分担经营海棠秀色餐厅实际亏损。《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。第四十条合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。由于被告现在实际承担了合伙经营的亏损111.726万元，根据法律规定，该亏损应由各合伙人按比例分担，被告将保留对其他合伙人追偿的权利。综上所述，本案系合伙协议纠纷，各合伙人在实际履行合伙协议、即认可其入伙资金用于餐厅经营，入伙资金因经营不善已经亏损，各原告明知入伙资金己经亏损，仍然以公司设立纠纷提起诉讼，明显系不诚信的表现，原告的诉请不符合本案事实，没有法律依据，应予驳回。

第三人杨杰出具出面说明述称，我与史鉴、刘昌宇、孟涛、谢传应五人共同出资拟成立公司经营三亚免税店海棠秀色餐厅，根据协议，我不参与公司的经营管理。协议签订后，我按约定缴纳了全部投资款，另外又追加了人民币7万元，总投资款为人民币67万元。至于公司最终为什么没有成立，我并不清楚原因。

第三人谢传应未发表意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年6月20日，刘昌宇、杨杰、孟涛、谢传应签订了《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》，约定四人共同投资设立有限责任公司，在三亚海棠湾免税购物中心经营“海棠秀色”餐厅。2014年11月13日，刘昌宇、杨杰、孟涛、谢传应解除原四人签订的《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》，新增股东史鉴重新签订了《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》，约定：五人共同投资设立有限责任公司，在三亚海棠湾免税购物中心经营餐厅项目；公司名称海棠秀色三亚海棠湾免税店餐厅，营业场所B3层第B-F303号商铺，法定代表人孟涛，经营期限自2014年6月20日至2019年8月27日；注册资本240万元，其中刘昌宇出资41万元,占股比例17%，杨杰出资60万元，占股比例25%，孟涛出资115万元，占股比例48%，史鉴出资19万元，占股比例8%，谢传应出资5万元，占股比例2%；各股东在签订协议后3天内，一次性向项目发起人孟涛为餐厅项目开立的银行账户转入股款，资金入账后，孟涛向各股东开具收据；账户内资金用于餐厅的装修，购买厨具、餐厅桌椅等相关开业筹备事宜，余额用作经营流动资金，公司注册成立后，上述账户资金应及时转入公司账户；该项目的前期经营管理由孟涛和谢传应组建管理团队来统一负责，公司注册成立后，由股东会选聘职业经理人进行经营管理；公司因客观原因未能设立的，协议解除。协议签订后，刘昌宇向孟涛支付股款41万元，史鉴向孟涛支付股款12万元。2014年9月19日，孟涛以其占股85%的三亚海蓝富凯投资管理有限公司的名义与国旅（三亚）投资发展有限公司签订《海棠湾免税购物中心租赁合同》，承租海棠湾免税购物中心B3层第B-F303号商铺，租赁期限自2014年9月1日至2019年8月31日。2015年1月8日，三亚海蓝富凯投资管理有限公司（孟涛占股85%）召开股东会决议，同意设立分公司三亚海蓝富凯投资管理有限公司海棠秀色餐厅，并将其承租的海棠湾免税购物中心商铺无偿提供给三亚海蓝富凯投资管理有限公司海棠秀色餐厅经营使用，期限为2014年9月1日至2019年9月2日。2015年1月15日，三亚海蓝富凯投资管理有限公司海棠秀色餐厅在三亚工商局核准设立登记。餐厅在2014年7月1日开始装修，同年9月1日开始正式营业。2015年8月31日，三亚海蓝富凯投资管理有限公司与国旅（三亚）投资发展有限公司签订了《<租赁合同>终止协议书》，提前终止2014年9月10日签订的《租赁合同》，并将涉案餐厅转让给三亚铨满记餐饮管理有限公司经营。原告认为孟涛未尽发起人义务，私自将餐厅注册登记在自己公司名下，一直未按协议设立公司，也未向股东告知餐厅经营情况和分配利润，后又擅自转让餐厅，遂向法院起诉。孟涛辩称其未及时设立公司，改以三亚海蓝富凯投资管理有限公司分公司的名义经营餐厅是经过原告同意，并申请证人郭艳军出庭作证。郭艳军为涉案餐厅员工，庭审中称在餐厅工作时多次见过两原告，并听到两原告与被告孟涛的谈话，谈话内容为协商餐厅的管理和营销策略。对该证人证言，由于郭艳军为孟涛雇佣的员工，其所称听到的谈话内容并不足以证明不设立公司改以三亚海蓝富凯投资管理有限公司分公司的名义经营餐厅是经过原告同意的，因此，对其证明力本院不予认定。

本院认为，本案争议焦点为：原、被告2014年11月13日签订的《三亚海棠湾免税餐厅投资合作股东协议》是否应解除，被告是否需偿还原告所付股款及赔偿利息损失。本案中，原、被告对“海棠秀色”三亚海棠湾免税店餐厅未按协议约定设立有限责任公司的事实无异议。根据协议约定，孟涛在收到股款后应成立有限责任公司经营海棠秀色餐厅。被告孟涛辩称未设立公司经过原告同意，餐厅虽挂在海蓝富凯公司名下，但实际已转以合伙的形式正式经营。庭审中，孟涛称将餐厅转让已和两原告口头沟通过，后又称因亏损心有内疚而未明确通知原告餐厅转让事宜，陈述前后矛盾。除不予采信的证人郭艳军的证词外，孟涛未能提供证据证明在餐厅经营过程中，有依协议约定按期告知原告餐厅的经营状况、分配利润，也未能证明将餐厅登记在海蓝富凯公司名下已经过原告同意。根据双方证据及本院查明事实，可认定“海棠秀色”餐厅并未以合伙形式经营，孟涛未设立公司，将餐厅注册登记在海蓝富凯公司名下的行为未经过原告同意。对孟涛的抗辩，本院不予支持。

原告与被告签订的《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。现原告依合同约定支付了股款，被告在收到股款后，未按合同约定设立有限责任公司，而是擅自将餐厅注册为海蓝富凯公司的分公司，后又私自将餐厅转让，致使成立有限责任公司的合同目的已实际不能履行。根据协议约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，原、被告签订的《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》应予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原则、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条第三款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”，孟涛应返还原告支付的所有股款，并赔偿相关利息损失。综上所述，原告史鉴、刘昌宇的诉讼请求有事实与法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》 第九十四条第一款第四项、第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条第三款规定，判决如下：

一、解除原告刘昌宇、史鉴与被告孟涛、第三人杨杰、谢传应于2014年11月13日签订的《三亚海棠湾免税店餐厅投资合作股东协议》；            

二、被告孟涛在本判决生效之日起十日内返还原告刘昌宇股款人民币41万元及利息损失（利息按中国人民银行发布的同期一年期贷款利率，自2014年8月20日起计算至付清之日止）；

    三、被告孟涛在本判决生效之日起十日内返还原告史鉴股款人民币12万元及利息损失（利息按中国人民银行发布的同期一年期贷款利率，自2015年1月5日起计算至付清之日止）。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9780元、财产保全费3520元（原告史鉴、刘昌宇已预交），由被告孟涛负担13300元，退还给原告史鉴、刘昌宇13300元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

                                                       审 判 长  尹合欢

                                                        审 判 员  左家锋

                                                       审 判 员  欧  颖

                                                         二Ｏ一七年五月十六日

                                                       书 记 员  符雅慧

附：相关法律条文

 《中华人民共和国合同法》

第九十四条  有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条  合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原则、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>

若干问题的规定（三）》

    第四条  因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。