摘要：电影《我不是药神》放映后引起极大反响，该部电影的原型陆勇案随之也被公众知晓。陆勇是幸运的，检察机关不予起诉。该结果民众都很容易理解和接受，但有些司法人员却非常坚决地认为构成犯罪。这让笔者再一次深刻的意识到，没有社会良知和实质正义理念，机械适用刑法是多么可怕。

关键词：不起诉；但书；司法价值；谦抑性

一、笔者与陆勇案的渊源

陆勇案的案情与电影《我不是药神》大致相同，虽有出入但不影响本文说理的进行。故该案的案情同电影情节，此处不再赘述。该案虽系沅江市人民检察院承办，但不起诉的决定系经湖南省检察院研究确定。笔者的硕士生导师、湖南省人民检察院专家咨询委员张永红教授在参与省检察院对该案的研讨时，主张适用“刑法第13条但书”[1]。检察院采纳笔者导师的意见适用了但书，最终不予起诉。这个案件作不起诉处理，应该说普通人都很容易理解和接受，有些司法人员却非常坚决地认为构成犯罪。

二、不起诉决定书的部分说理节选

（一）陆勇的行为不是销售行为

销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为。陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。

（二）陆勇的行为没有侵犯他人的生命权、健康权

得到陆勇帮助的白血病患者购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果。陆勇违反国家药品管理法规定行为存在无奈之处。目前合法的对症治疗白血病的药品价格昂贵，使得一般患者难以承受。正因为如此，陆勇是在自己及病友无法承担服用合法进口药品经济重负的情况下，不得已才实施本案行为。

（三）如果认定陆勇的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观

认定陆勇构成犯罪与司法为民的价值观、司法的人文关怀、与转变刑事司法理念相悖……

综上，陆勇有违反国家药品管理法的行为，但陆勇的行为因不是销售行为而根本不构成销售假药罪。且情节显著轻微危害不大。从本案的客观事实出发，全面考察本案，根据司法为民的价值观，也不应将陆勇的行为作犯罪处理。

三、本案同样可以适用紧急避险认为不是犯罪

我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。就陆勇案而言，面临的是是否成立侵犯性的紧急避险的问题。侵犯性紧急避险的实质在于保护优势利益。如果在权衡对具体利益冲突有意义的情况后，侵害更低价值的利益成了保护更高价值的利益的唯一手段，则在合乎最低限度的互相团结的原则的前提下，承认对更低价值的侵害不具有违法性。陆勇案中，由于众多病患的生命受到直接的威胁，应当承认存在紧急状态；同时，与药品买卖与用药安全方面的抽象利益或相关企业的经济利益相比，生命权属于更为优越的利益。因而，即使陆勇的行为客观上损害了药品买卖的监管秩序与相关企业的经济利益，也应考虑通过适用紧急避险而将其行为去罪化。

简言之，陆勇为了使病人免受癌症剥夺生命的危险，不得已采用法律规定的假药治病救人的紧急避险行为，不应负刑事责任。

四、本案不起诉所体现的刑法但书的价值

（一）彰显刑法的谦抑性

刑法的谦抑性是指刑法应当作为规制违法行为的最后一道防线，如果能够期待其他非刑法规制违法行为应当运用其他法律规范予以规制。核心在于不用刑、少刑、和轻刑。本案检察机关的不起诉很好的实现刑法的轻缓化。

（二）协调了情与法的冲突

一般来说，合情合理之事必然合法，合法之事多数也合乎情理。情与法毕竟是独立统一的矛盾体，所以才有法不容情。本案触及社会大众泪点，必然合情。但本案毕竟具有一定的违法性。犯罪的三个特征为社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。本案的行为是具有一定的违法性，但是不具有社会危害性（或是情节显著轻微、社会危害性不大）和应受刑罚处罚性，所以不作为犯罪处理。合情合理亦合法。

（三）追求实质合理

“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”[2]刑事的立法和司法要以人为本。建立在对人性基础上的法律在立法和司法中，才具有本质的合理性。亚里士多德曾经指出法治应当包括两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定良好的法律。本案不起诉的结果民众都很容易理解和接受说明本案的司法适用体现了实质合理。

综上，对“药神”陆勇的不起诉决定不仅司法正确，且体现民意。检察机关在现行司法背景之下做出不起诉的决定无疑是重大的进步。实践进一步胜过理论行千里。本案带来的不仅是司法的进步，我国的医药体制也随之改革。但有些司法人员在本案在研究过程中却非常坚决地认为构成犯罪。这让笔者再一次深刻的意识到，没有社会良知和实质正义理念，机械适用刑法是多么可怕。

[1]……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

[2] 《盐铁论·刑德篇》