【摘要】民法典草案二审稿关于夫妻债务的规定直接将最高人民法院2018年的司法解释原文入法，没有任何文字修改和内容调整。而该司法解释主要是纠正婚姻法解释二第24条的错误，其调整对象仅限于夫妻对外债务关系，并非对夫妻债务的全面系统性规范。将该司法解释直接作为《民法典》的夫妻债务规范，不仅其调整对象和内容具有明显的局限性，而且该解释的有些规定仍然存在缺陷。因而，将司法解释入法尚有三大内容需要重新规划：一是夫妻债务规则的调整对象；二是日常家事借贷构成夫妻共同债务的标准；三是夫妻债务内外有别规则的设置。 
【关键词】民法典草案；夫妻债务；司法解释入法；三大内容；重新规划 
民法典草案二审稿关于夫妻债务的立法条文，直接照搬最高人民法院2018年的司法解释原文入法，没有任何文字和内容修改。鉴于司法解释主要是纠正24条的错误，不是关于夫妻债务的系统性规范，而且有些内容仍然存在缺陷。因而，将司法解释入法无论是调整对象，还是具体内容，都有待于修改和完善。如果不作大的调整，也尚有三大内容需要重新规划。 
一、夫妻债务规则调整对象需要完善与重构
婚姻法解释二第24条关于债权人主张夫妻共同债务的推定规则和举证责任存在严重问题，其具体表现在逻辑结构存在“三大错误”，适用24条判决的案件 “三多现象”突出。 为此，社会上呼吁废除24条推定规则和举证责任的呼声日益高涨。最高人民法院因应社会要求，于2018年1月作出新的司法解释，该解释主要是纠正24条关于债权人主张夫妻债务的推定规则和举证责任的错误。因而，该司法解释调整的对象仅限于夫妻对外债务关系。从该解释的条文可以看出，不论是用语还是具体内容，都是关于“债权人”主张夫妻债务的规定，没有涉及夫妻之间主张夫妻债务的内容。该司法解释的主要目的是废除24条的推定规则，从这个意义上说，该解释基本完成了其特定的历史使命。但将该解释作为民法典中的夫妻债务内容，明显具有局限性。因为民法典关于夫妻债务的规范，不能单纯调整夫妻对外债务关系，不能完全从债权人角度设计夫妻债务的认定标准和举证责任，而应当将夫妻内部（夫妻之间）与夫妻外部（夫妻与债权人之间）的夫妻共同债务认定标准、举证责任和分担原则等统筹规范。而且夫妻内部债务规则是认定夫妻对外债务的基础，夫妻对外共同债务是夫妻内部共同债务的延伸，没有夫妻内部共同债务规则或标准，就无法确定夫妻对外共同债务规则或标准。因而，司法解释入法必须对夫妻债务规范的调整对象进行修改和重构，即由单纯调整夫妻对外债务关系的规范，变为调整夫妻内外债务关系的规范。 
二、日常家事借贷的认定标准需要完善与重构
2018年新的司法解释第2条规定：“在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。” 
最高人民法院民一庭负责人在介绍新解释第2条日常家事借贷的解释理由时指出，“在夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产未约定归各自所有，或者虽有约定但债权人不知道该约定的情况下，夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，都应认定为夫妻共同债务。如果未具名举债的夫妻另一方认为该债务不属于夫妻共同债务，应当承担相应的举证证明责任。” 最高人民法院法官在《人民司法》中发文则更明确指出：“对于《解释》第2条规定的夫妻一方为家庭日常生活所负的债务,原则上应当推定为夫妻共同债务,债权人只需要举证证明债权债务关系存在、债务符合当地一般认为的家庭日常生活范围即可,不需要举证证明该债务用于家庭日常生活。如果举债人的配偶一方反驳认为不属于夫妻共同债务的,则由其举证证明所负债务并非用于夫妻共同生活”。

从上述“如果举债人的配偶一方反驳认为不属于夫妻共同债务的, 则由其举证证明所负债务并非用于夫妻共同生活” 等解读内容看，“家庭日常生活所负的债务”则并非是用于家庭日常生活所负的债务，而是日常小额债务。也就是说，日常小额债务一律推定共同债务，非举债夫妻一方承担没有用于家庭需要的举证责任。
从最高人民法院对新解释第2条规定的意旨介绍和解读可以看出，日常家事借贷的理论基础和适用条件是：第一，仍然以共同财产制为理论基础；第二，以无约定财产制或无约定债务为推定条件；第三，举债人配偶承担未用于家庭需要的举证责任。
很显然，根据最高人民法院的上述介绍和说明，第2条的日常家事借贷属于“小额推定共同论”。即只要举债人配偶不能证明未用于家庭需要，均推定为共同债务。这无疑是24条推定规则的翻版，所不同的是由24条的全部推定共同论演变为小额推定共同论。这种“小额推定共同论”，显然是错误的。民法典关于日常家事借贷构成夫妻共同债务的要件，自然不论沿袭“小额推定共同论”，应当将“小额推定共同论”修改为 “用于家事需要”或“信赖用于家事需要”。夫妻或债权人主张一方借贷属于日常家事借贷的，应当证明“用于家事需要”或“信赖用于家事需要”。将“用于家事需要”或“信赖用于家事需要”作为认定日常家事借贷共同债务的标准（或构成要件）才是科学的，“小额推定共同论”具有明显的缺陷。

1. 新解释第2条的理论基础和适用条件，与日常家事借贷的本质相矛盾。“夫妻一方因日常生活所需的举债可以直接认定为共同债务”，这是最高人民法院办公厅关于尽快修正《婚姻法司法解释（二）》第24条建议的答复内容，“介绍”在沿袭这一内容的基础上，增加了举债人配偶承担未用于家庭需要的举证责任内容。“介绍”使第2条名为以家事代理为解释基础，实为以共同财产制为解释基础。第2条的理论基础应当是家事代理权而不是共同财产制。即夫妻一方有日常家事代理权，一方用于日常家事的借贷，其效力自然及于另一方。但对一方滥用日常家事代理权，其效力并不及于另一方。如果一方滥用日常家事代理权，债权人知道或者应当知道者，另一方则不承担责任。债权人对一方滥用日常家事代理权，只有在其信赖属于日常家事借贷时，另一方才能承担连带责任。夫妻一方借贷，另一方是否承担责任始终都与日常家事代理权有关，而与是否共同财产制并无直接联系。财产制与夫妻债务的关系主要在于不同财产制实行不同的债务分担制度，即主要是对制定不同债务制度具有影响作用。在司法实践中共同财产制对夫妻债务性质的影响主要表现在三个方面：一是日常家事代理或用于家事需要的债务属于夫妻共同债务；二是债权人信赖用于家事需要的债务属于夫妻共同债务；三是夫妻约定实行分别财产制，但由于没有依法公示或告知债权人，债权人信赖属于共同财产制债务的，才按共同财产制债务处理。共同财产制债务必须用于家庭需要才能构成共同债务，或者具有其它特定情形才能按共同债务处理，共同财产制本身与夫妻债务并无必然联系，共同财产制不能成为直接推定夫妻共同债务的条件。

2. “小额推定共同论”无法排除日常借贷中的家事借贷与非家事借贷。即凡是日常小额借贷，无论是否用于家事需要，均推定为夫妻共同债务。这样仍然可能将虚假或违法债务推定为共同债务。
3. “小额推定共同论”举证责任分配不合理。举债人配偶无法完成未用于家庭需要的举证责任（见《夫妻债务的司法认定与立法完善》）。
4. “小额推定共同论”与大额借贷共同债务的基本标准不协调。一方大额借贷以用于家庭需要为共同债务要件，而日常小额借贷无论是否用于家庭需要，均为夫妻共同债务，两者之间缺乏必要衔接。 
5. “小额推定共同论”无法区分夫妻内部责任与外部责任。按照该推定规则，无论是否用于家庭需要，夫妻内部与外部并无区别。即只要没有约定分别财产制或约定个人债务，举债人配偶无法证明未用于家庭需要，无论是在夫妻内部还是外部都都认定为共同债务。
6.“小额推定共同论”可能成为大额借贷的“漏斗”。即当事人可以将大额虚假或违法债务化整为零，通过小额推定转化为合法债务。
上述推定规则与日常家事代理的本质不符，其推定结论显然不公平不合理。日常家事与重大家事的认定标准应当相互协调，即都必须以用于家庭需要为共同债务构成要件。所不同的只是两者的认定方法和举证责任稍有区别。日常家事借贷由于数额较小，一方可以独立借贷，债权人对一方借贷是否用于家庭需要有时无法辨别，因而，对债权人无法辨别一方属于滥用日常家事代理权的借贷，另一方也要承担连带责任。而重大借贷是应当共同决定的范围，而且重大借贷用于家庭需要的，也容易证明。因而，对一方重大借贷其举证责任稍有不同，要求更加严格。

据此，对日常家事借贷，对内对外都要以家事需要为共同责任要件，只是对债权人举证责任放宽，即对于不能证明用于家庭需要的，能够证明具有合理信赖用于家庭需要亦可。
有关日常家事借贷、一方重大借贷以及如何设立保护善意债权人规则，在《夫妻债务的司法认定与立法完善》第八章中有详细讨论。此不赘述。 
三、夫妻债务内外不同责任规则需要完善与重构 
无论是日常家事借贷还是大额家事借贷，无论是夫妻共同债务认定标准还是举证责任，民法典草案二审稿均是关于债权人主张夫妻共同债务的认定规范，没有对夫妻内外关系进行统筹考量。为了处理好夫妻内外关系，保持夫妻内外责任平衡以及小额借贷与大额借贷认定标准协调，必须为夫妻债务加上一个平衡器——即债权人善意之债。
夫妻之间和债权人主张夫妻共同债务，都要坚持用于家事需要（家庭生活需要、生产或经营需要以及其他家庭需要）与夫妻合意的基本标椎。但由于债权人对夫妻内部的家事活动难以准确把握和识别，为了保护善意债权人，应当建立夫妻内外差别规则。这个差别规则就是债权人善意之债规则。债权人善意之债是调整夫妻内外不同责任的平衡器。其具体功能表现在举证责任与债务分担内外有别。

首先，在举证责任上内外有别。夫妻之间主张一方负债属于共同债务，必须证明其举债用于家事需要或经另一方同意或追认；对于债权人主张一方负债属于夫妻共同债务时，能够证明用于家事需要或夫妻合意的，自然应当为共同债务；不能证明用于家事需要或夫妻合意的，但债权人有理由信赖用于家事需要或夫妻合意的，同样可以认定为夫妻共同债务。债权人有理由信赖用于家事需要或夫妻合意之债，其主观上存在善意，故称债权人善意之债。
其二，在债务分担上内外有别。对于债权人善意之债，非举债一方仅对善意债权人承担责任，在夫妻内部不承担责任。
通常所说的夫妻债务“内外有别”，实际上就是处理债权人善意之债规则内外有别。因而，缺乏债权人善意之债，则无法建立夫妻债务内外区别规则，乃至无法建立科学的夫妻债务制度体系。有关这个问题，笔者在《夫妻债务的司法认定与立法完善》一书中有详细论述，此不赘述。
上述三个问题都涉及夫妻债务内外关系协调或平衡问题。实际上，夫妻债务制度涉及到体系化构建问题，笔者在《夫妻债务的司法认定与立法完善》一书中对夫妻债务制度的体系构造提出了一些初步设想，并拟出了夫妻共同债务的主要条文。这个条文虽然从技术上还有进一步完善斟酌之处，但从司法的角度来考察，处理夫妻债务总体上难以脱离这个范围，否则，就可能出问题。夫妻债务的立法有详略之选择，从目前立法者的思路考察，并不打算对夫妻债务制度进行全面系统性体系化安排，而是坚持“宜粗不宜细”思路。应该说，在我国夫妻债务制度研究尚不成熟的情况下，选择“宜粗不宜细”立法思路是正确的。但“宜粗不宜细”也要坚持立法的科学性，并为公正司法预留空间。因而，即使选择将现行司法解释入法，也应当对如前所述的三个方面内容加以修改完善。