最高人民法院

民事判决书 

（2012）民四终字第27号

 上诉人（一审原告）：广晟投资发展有限公司。住所地：香港特别行政区夏愨道12号美国银行中心12楼1206室。

 代表人：郭世生，该公司董事。

 委托代理人：陈剑玲，北京市华贸硅谷律师事务所律师。

 委托代理人：朱利，北京市德恒（广州）律师事务所律师。

 上诉人（一审被告）：北京北大青鸟有限责任公司。住所地：北京市海淀区海淀路5号燕园三区北大青鸟楼三层。

 法定代表人：徐林盛，该公司董事长。

 委托代理人：刘红丽，北京直方律师事务所律师。

 委托代理人：李小兵，北京直方律师事务所律师。

 被上诉人（一审被告）：中国恒基伟业集团有限公司。住所地：香港特别行政区铜锣湾希慎道1号16楼1601-02室。

 代表人：李明，该公司董事长。

 被上诉人（一审被告）：香港青鸟科技发展有限公司。住所地：香港特别行政区夏愨道12号美国银行中心10楼1002室。

 代表人：许振东，该公司董事。

 委托代理人：孟庆源，北京市庆之律师事务所律师。

 上诉人广晟投资发展有限公司（以下简称广晟公司）、北京北大青鸟有限责任公司（以下简称北大青鸟公司）与被上诉人中国恒基伟业集团有限公司（以下简称恒基公司）、香港青鸟科技发展有限公司（以下简称香港青鸟公司）借款及担保合同纠纷一案，北京市高级人民法院曾作出（2008）高民初字第50号民事判决，广晟公司、北大青鸟公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2009）民四终字第23号民事裁定，以一审判决认定事实不清为由将本案发回北京市高级人民法院重审。北京市高级人民法院重审后作出（2010）高民初字第1410号民事判决，广晟公司、北大青鸟公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭审理了本案。广晟公司的委托代理人朱利、陈剑玲，北大青鸟公司的委托代理人刘红丽，香港青鸟公司的委托代理人孟庆源到庭参加了诉讼。恒基公司经传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

 广晟公司向北京市高级人民法院起诉称，恒基公司拒不还款并企图逃避债务的行为严重侵害了其合法财产权益，应依约承担民事责任；香港青鸟公司、北大青鸟公司作为保证人，应对恒基公司的债务承担连带责任，请求法院判令：1、恒基公司偿还广晟公司本金人民币1亿元（以下币种如无特别说明，均为人民币）及至付清之日的利息（暂计至2010年5月14日的利息为90103546.92元）。2、香港青鸟公司、北大青鸟公司共同就恒基公司向广晟公司偿还上述本金及利息承担连带清偿责任。3、香港青鸟公司、北大青鸟公司连带赔偿广晟公司因与其寻求项目合作解决连带担保责任而支出的各项费用35万元。4、恒基公司、香港青鸟公司、北大青鸟公司连带赔偿广晟公司因追讨债务而支出的各项费用5万元。5、恒基公司、香港青鸟公司、北大青鸟公司连带承担本案的诉讼费、财产保全费、律师费等各项费用。上述费用合计190103581.92元（不含诉讼费及财产保全费）。

 北京市高级人民法院重审查明：

 2002年12月25日，恒基公司与广晟公司、香港青鸟公司、东英亚洲有限公司（以下简称东英公司）签订《可转换债发行协议》。该协议主要约定：一、总则：恒基公司正在筹备在香港特别行政区证券交易所主板公开发行股票，并在香港联合交易所上市交易，东英公司为股票承销商。恒基公司在上市前向广晟公司发行可转换债，香港青鸟公司愿对该笔债务提供担保。二、发行：可转换债总面值港币9300万元或等值人民币1亿元，发行价格按照1：1比例，期限2年，在期限内可转换债不可转让给本公司的直接竞争对手。可转换债发行日以广晟公司（或广晟公司指定的付款人）款项到达恒基公司（或恒基公司指定的收款人）帐户为准，可转换债到期日为发行日2年后的同一日，可转换债年利率为8.5%，不计复利，按月付息。……四、可转换债偿还约定：在可转换债期限内，如果恒基公司未能成功上市，则恒基公司应在可转换债到期日一次性向广晟公司支付本利，广晟公司也可以选择继续对恒基公司拥有债权，具体方式双方另议。恒基公司不能及时支付广晟公司本利的，由香港青鸟公司作为担保方承担支付义务。……十、四方应妥善解决履行中发生的争议，协商不成的，提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律。……该协议亦对转换条件、可转换债提前偿还约定、转换后之股票期权、股票交易条件等进行了约定。

 同日，北大青鸟公司向广晟公司出具《担保函》，承认其在香港的全资子公司香港青鸟公司与广晟公司、恒基公司及东英公司于2002年12月25日签订的《可转换债发行协议》，并声明对香港青鸟公司根据《可转换债发行协议》承担的向广晟公司提供的担保义务自愿负有连带责任。

 2002年12月26日，恒基公司、香港青鸟公司与中国恒基伟业控股公司签订《反担保协议》，该协议写明香港青鸟公司在《可转换债发行协议》中为恒基公司向广晟公司提供了担保。该《反担保协议》为恒基公司、中国恒基伟业控股公司向香港青鸟公司提供反担保。

 2003年1月10日，恒基公司致函广晟公司称：“我公司同意贵公司的建议，即贵司指定贵司关联公司广东广晟公司向我公司关联公司北京恒基公司（开户银行：工行北京市分行海淀支行紫竹院分理处，银行帐号：0200007609006724881）支付人民币1亿元（￥100000000）以作为贵司履行《可转换债发行协议》中规定的贵司的投资义务”。2003年1月16日，广晟公司致函其母公司广东省广晟资产经营有限公司（以下简称广东广晟公司），要求广东广晟公司向恒基公司的关联公司北京恒基伟业电子产品有限公司（以下简称北京恒基公司）支付1亿元作为履行《可转换债发行协议》中的义务。2003年1月21日，广东广晟公司通过华夏银行向北京恒基公司汇款1亿元。2003年1月22日，北京恒基公司向广晟公司出具收款1亿元的收据。

 恒基公司和北京恒基公司向广晟公司和广晟公司的相关公司陆续给付利息：2003年2月25日付息708333元；2003年5月20日付息708333元；2003年9月16日付息1416666元；2004年1月2日付息400000元；2006年9月29日付息1000000元；2006年10月31日付息1000000元；2006年11月30日付息1000000元；2006年12月22日付息港币1000000元；2007年2月1日付息美元641026元；2007年2月27日付息港币2000000元；2007年4月2日付息港币5000000元；2007年4月30日付息港币2500000元；2007年6月4日付息港币2500000元。上述款项，合计折算人民币24056175.30元。

 此后，恒基公司未向广晟公司支付款项，香港青鸟公司、北大青鸟公司亦未履行担保义务。

 2005年1月18日和2005年6月8日，广东缘道律师事务所律师王宏喜、周林彬受广晟公司委托向恒基公司发出了《律师函》，要求其履行偿债事宜，并敦促担保方履行担保义务。2005年2月7日，广东缘道律师事务所律师王宏喜、周林彬受广晟公司委托向香港青鸟公司、北大青鸟公司以特快专递的方式发出落款日期为2005年1月18日的《律师函》，要求其承担担保责任。2005年7月21日，广东缘道律师事务所律师王宏喜、周林彬受广晟公司委托向香港青鸟公司、北大青鸟公司发出《律师函》，要求其承担担保责任。2005年7月25日，广东省公证处分别作出（2005）粤公证内字第43561号、43562号《公证书》，对2005年7月21日广晟公司邮寄送达行为进行了公证，并附特快专递详情单和收费发票联。

另查，2008年4月3日，原审一审期间，恒基公司清盘人叶昌盛致函一审法院称，按香港特别行政区高等法院于2007年8月9日颁布的法令，詹华达先生和叶昌盛先生已被委任为恒基公司的共同及个别临时清盘人。2007年10月29日，香港特别行政区高等法院颁布另一法令，恒基公司由该日起正式进行强制性清盘。

 北京市高级人民法院经重审认为：

 一、本案法律适用问题及《可转换债发行协议》、《担保函》的效力问题。

 虽然本案涉案合同《可转换债发行协议》项下的签约主体广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司均为香港企业，内容亦是涉案款项用于在香港发行可转换债，但是在协议的履行中，涉案款项根本未用于协议约定的内容，未在香港使用，而是由签约主体授权内地企业放款、收款，涉案款项在内地企业之间流转。其行为实质是内地企业为规避企业之间不得借款的强制性管理规定，借用香港主体签约的这种方式而为之，应属无效行为。依据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条的规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律”，因此，本案虽然当事人在《可转换债发行协议》中约定本案适用香港法律，但是由于《可转换债发行协议》是为规避中国法律而签订，不发生适用香港法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

 由于本案实质是内地企业假借香港主体签订《可转换债发行协议》而发生借款行为，违反了国家金融管理法规的强制性规定，该行为无效，据此应认定《可转换债发行协议》无效。北大青鸟公司单方出具的《担保函》，是《可转换债发行协议》的从合同，《可转换债发行协议》被认定无效，导致《担保函》亦为无效。另，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；……”，本案中，北大青鸟公司出具的《担保函》未经过国家外汇管理局批准和登记，应认定无效。

 故，广晟公司关于《可转换债发行协议》、《担保函》系有效合同的诉称不成立，不予采信。

 二、本案被告承担责任的问题。

 广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司对《可转换债发行协议》无效均有过错，应承担各自的过错责任。依据无效返还的处理原则，恒基公司应当返还广晟公司借款本金1亿元及资金占用期间的利息。其返还本金的时间应为收到款项的次日即2003年1月23日，亦应从此日起计算资金占用期间的利息计算至付清日止。由于《可转换债发行协议》无效，关于利息的约定亦属无效，利息应当按照同期银行活期存款利率计算。北京恒基公司向广晟公司及广晟公司的关联公司按照合同约定的利率陆续支付了部分利息，由于《可转换债发行协议》系无效合同，所支付的利息均应冲抵本金。现恒基公司已向广晟公司支付的利息折合24056175.30元，冲抵本金后，还应当支付剩余款项75943824.70元及相应利息。恒基公司已于2007年10月29日被香港特别行政区高等法院正式进行强制性清盘，虽然恒基公司清盘人未出庭参加诉讼，但清盘法令对恒基公司承担民事责任并无影响。

 香港青鸟公司在《可转换债发行协议》中为担保人，由于《可转换债发行协议》被认定无效，担保亦无效。香港青鸟公司作为《可转换债发行协议》签约方，在签订协议的时候应当是知道涉案款项用于内地企业之间借款事宜的，因此，应认定其有过错。北大青鸟公司单方出具的《担保函》，是《可转换债发行协议》的从合同，《可转换债发行协议》被认定无效，导致《担保函》亦为无效。北大青鸟公司作为香港青鸟公司的母公司，为合同履行出具了《担保函》，对规避内地法律违规借款的行为不可能不知情，亦应认定有过错。且《担保函》系北大青鸟公司单方出具，未经过国家外汇管理局登记和批准，责任亦在北大青鸟公司，北大青鸟公司对此有过错。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，据此，香港青鸟公司、北大青鸟公司均应承担恒基公司不能清偿部分债务的三分之一。香港青鸟公司、北大青鸟公司辩称对此不知情，不承担责任，该抗辩不成立，不予采信。香港青鸟公司、北大青鸟公司向广晟公司承担赔偿责任后，可以向恒基公司追偿。

 三、本案其它问题。

 北大青鸟公司关于诉讼时效的抗辩，由于2005年2月7日广晟公司向香港青鸟公司、北大青鸟公司以特快专递的方式发出《律师函》，要求其承担担保责任，北大青鸟公司虽然否认收到该函件，但无相关证据反驳，故其关于诉讼时效的抗辩不成立，不予采信。

 关于恒基公司、香港青鸟公司与恒基公司之间设立的《反担保协议》因不属本案所诉范围，对此不予审理和认定。北大青鸟公司是否收取担保费亦不影响本案的处理，对该节事实不予认定。

 关于广晟公司主张其在与北大青鸟公司就“永峰房地产有限公司”的“南营房项目”、“大白沙项目”的合作开发事宜进行协商，寻求以项目合作的方式解决香港青鸟公司、北大青鸟公司的连带担保责任问题时，支出的评估费35万元和其他费用5万元，以及本案律师代理费也应由恒基公司、香港青鸟公司及北大青鸟公司承担的诉讼请求，因北大青鸟公司对此事实并不认可，且广晟公司提供的证据无法证明评估费35万元和其他费用5万元已为实际支出的事实，故对此诉讼请求不予支持。关于律师代理费，广晟公司亦未提供证据证明代理费的数额和支付情况，故亦不予支持。

 综上，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六条、第八条、第九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决如下：一、广晟公司与恒基公司、香港青鸟公司、东英公司签订的《可转换债发行协议》无效；二、北大青鸟公司向广晟公司出具的《担保函》无效；三、恒基公司于判决生效后七日内返还广晟公司借款本金七千五百九十四万三千八百二十四元七角及相应利息（利息按照同期活期存款利率以不同本金基数分段计算，即：自二○○三年一月二十三日至二○○三年二月二十四日，以本金一亿元为基数计算；自二○○三年二月二十五日至二○○三年五月十九日，以剩余本金九千九百二十九万一千六百六十七元为基数计算；自二○○三年五月二十日至二○○三年九月十五日，以剩余本金九千八百五十八万三千三百三十四元为基数计算；自二○○三年九月十六日至二○○四年一月一日，以剩余本金九千七百一十六万六千六百六十八元为基数计算；自二○○四年一月二日至二○○六年九月二十八日，以剩余本金九千六百七十六万六千六百六十八元为基数计算；自二○○六年九月二十九日至二○○六年十月三十日，以剩余本金九千五百七十六万六千六百六十八元基数计算；自二○○六年十月三十一日至二○○六年十一月二十九日，以剩余本金九千四百七十六万六千六百六十八元为基数计算；自二○○六年十一月三十日至二○○六年十二月二十一日，以剩余本金九千三百七十六万六千六百六十八元为基数计算；自二○○六年十二月二十二日至二○○七年一月三十一日，以剩余本金九千二百七十六万零九百九十八元为基数计算；自二○○七年二月一日至二○○七年二月二十六日，以剩余本金八千七百七十八万五千六百七十四元七角为基数计算；自二○○七年二月二十七日至二○○七年四月一日，以剩余本金八千五百八十万二千二百七十四元七角为基数计算；自二○○七年四月二日至二○○七年四月二十九日，以剩余本金八千零八十五万六千零二十四元七角为基数计算；自二○○七年四月三十日二○○七年六月三日，以剩余本金七千八百三十九万三千零七十四元七角为基数计算；自二○○七年六月四日至款付清日，以剩余本金七千五百九十四万三千八百二十四元七角为基数计算）；四、香港青鸟公司对本判决第三项恒基公司不能清偿部分债务的三分之一向广晟公司承担赔偿责任；香港青鸟公司在承担赔偿责任后，有权向恒基公司追偿；五、北大青鸟公司对本判决第三项恒基公司不能清偿部分债务的三分之一向广晟公司承担赔偿责任；北大青鸟公司在承担赔偿责任后，有权向恒基公司追偿；六、驳回广晟公司的其他诉讼请求。

 案件受理费六十二万三千四百五十三元三角四分、财产保全费六十万三千九百四十三元六角二分，二项合计一百二十二万七千三百九十六元九角六分，由广晟公司负担六十一万三千六百九十八元四角八分（已交纳），由恒基公司、香港青鸟公司、北大青鸟公司共同负担六十一万三千六百九十八元四角八分。

 广晟公司不服上述重审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判广晟公司与恒基公司订立的《可转换债发行协议》有效，恒基公司应向广晟公司偿还借款本息合计190103546.92元（本金1亿元及暂计至发回重审之日即2010年5月14日的利息114159722.22元，扣除已支付的利息24056175.30元，还欠利息90103546.92元，本息合计为190103546.92元，以后利息按逾期利率每日万分之五标准计至实际付清之日止。利息计算方法：自2003年1月22日至2005年1月22日，按年利率8.5%标准计收；自2005年1月23日至付清之日，按逾期利率每日万分之五计收），香港青鸟公司对恒基公司的上述债务承担连带担保责任；3、改判北大青鸟公司向广晟公司出具的《担保函》有效，北大青鸟公司对恒基公司的上述债务承担连带担保责任；或在判决《担保函》无效的情况下，判决北大青鸟公司对恒基公司的上述债务承担连带担保责任；4、由恒基公司、北大青鸟公司、香港青鸟公司承担本案全部诉讼费用。其上诉的主要事实和理由为：一、一审判决基本事实认定错误，导致对《可转换债发行协议》的效力认定错误。一审判决无视恒基公司积极筹备在香港联交所上市这一事实，认定涉案款项并未用于《可转换债发行协议》约定的用途，且以涉案款项未用于约定用途为由否认《可转换债发行协议》的效力，认定事实不清。一审判决依据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条的规定，排除了当事人选择的准据法，并依据我国内地的相关法律规定认定《可转换债发行协议》无效，适用法律错误。二、一审判决关于担保人责任的认定错误。《担保函》本身因没有履行国家外汇管理登记报批手续而无效，不存在“主合同无效导致担保合同无效”的问题。而《担保函》无效的原因在于担保人未办理登记报批手续，责任在担保人。因此，一审判令香港青鸟公司、北大青鸟公司仅承担恒基公司不能清偿部分债务的三分之一，法律适用错误。三、一审判决在利息计算上以“同期活期存款利率”为标准缺乏法律依据，应按照中国人民银行同期流动资金贷款利率为标准来计算利息。

 北大青鸟公司亦不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决第五项；2、依法改判驳回广晟公司对北大青鸟公司的诉讼请求；3、由广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司承担本案案件受理费、财产保全费。其上诉的主要事实和理由为：一、一审判决对北大青鸟公司的责任认定错误。北大青鸟公司虽是香港青鸟公司的母公司，但二者是两个不同的经营主体，香港青鸟公司在签订《可转换债发行协议》时有过错并不代表北大青鸟公司一定知情。在北大青鸟公司对于《可转换债发行协议》的签约方及其关联公司假借香港主体身份，以合法形式掩盖非法目的并不知情的情况下，对于《可转换债发行协议》最终被认定无效以及因此导致担保函无效北大青鸟公司均没有过错，依法不应当承担民事责任。二、一审判决判定恒基集团清盘后继续计付利息没有法律依据。根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款的规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。因此，自恒基公司清盘之日即2007年8月9日开始，与恒基集团有关的债权未到期的视为已到期，附利息的债权自宣布清盘程序开始后便不应再计息。

 北大青鸟公司针对广晟公司的上诉，答辩称：一审判决认定《可转换债发行协议》无效是正确的；但北大青鸟公司对于《可转换债发行协议》无效以及担保函无效均无过错，依法不应当承担民事责任；一审判决判定恒基公司清盘后继续计付利息没有法律依据。

 广晟公司针对北大青鸟公司的上诉，答辩称：《可转换债发行协议》合法有效，北大青鸟公司应为该协议项下恒基公司的债务承担连带责任；即便担保函无效，责任也在北大青鸟公司，故其仍应对恒基公司的债务承担连带责任。

 香港青鸟公司未予书面答辩，其在本院二审庭审时口头答辩称：《可转换债发行协议》约定的债务并未发生，香港青鸟公司不应承担任何责任。

 对于一审法院查明的事实，有相关证据予以证明，双方当事人亦无异议，本院予以确认。

 本案二审时，广晟公司向本院提交了三份证据。证据一是恒基公司在香港联交所主板市场上市项目说明，意在证明汇丰银行担任恒基公司在香港上市的保荐人和主承销商，恒基公司筹划在香港上市属实。证据二是美富律师事务所致汇丰银行及广晟公司的函，意在证明美富律师事务所担任汇丰银行在恒基公司于香港上市项目的法律顾问，确认《可转换债发行协议》的合法性，恒基公司确系因筹备上市而发行可转换债。证据三是东英公司董事陈立基致广晟公司的函，意在证明股票承销商东英公司确认《可转换债发行协议》合法有效，广晟公司可实现债转股的目的。北大青鸟公司、香港青鸟公司质证称，该三份证据未经公证认证，对其真实性不予认可，并认为其与本案没有关联。本院认为，该三份证据因未经公证认证程序，对其证据效力不予认可。

 本院认为：本案系借款及担保合同纠纷，因本案当事人广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司系香港公司，应参照审理涉外民事案件的有关规定确定解决纠纷的准据法。本案纠纷发生在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施以前，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第二条之规定，应当适用涉外民事关系发生时的法律确定审理本案应适用的法律。本案当事人在《可转换债发行协议》中明确约定适用香港法律，一审法院根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条的规定，认定《可转换债发行协议》不发生适用香港法律的效力，但该司法解释已被最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》所废止，从该决定施行之日即2013年4月8日起不再适用，故该司法解释不再适用于本案。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从本案情况看，难以认定本案当事人存在通过制造连接点以规避内地法律法规的强制性规定的故意，《可转换债发行协议》中有关准据法的约定合法有效，本案应根据香港法律确定《可转换债发行协议》的效力。北大青鸟公司为担保恒基公司履行债务，向广晟公司出具了《担保函》。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《担保函》并未约定所应适用的法律，而保证人所在地在我国内地，根据最密切联系原则，应当适用保证人所在地法律即我国内地法律来确定《担保函》的效力。

 本案主要争议焦点为：一是如何认定《可转换债发行协议》以及《担保函》的效力；二是如何确定恒基公司及香港青鸟公司、北大青鸟公司的责任。

 一、关于《可转换债发行协议》以及《担保函》的效力问题。

 关于《可转换债发行协议》的效力。从《可转换债发行协议》的内容看，实质上包括两个合同关系：一是广晟公司与恒基公司之间因发行可转换债而形成的主合同关系，二是香港青鸟公司为担保主债务的履行而向广晟公司提供担保，从而在二者间形成的担保合同关系。就《可转换债发行协议》中的主合同效力而言，广晟公司、香港青鸟公司在原一审时曾向法庭提供香港特别行政区律师出具的《法律意见书》，均认可在香港特别行政区发行可转换债不需要香港金融机构的审批。在本院二审过程中，双方均明确表示坚持原一审的该项意见。本案主合同纠纷的审理应适用香港法律，北大青鸟公司以本案应适用内地法为前提，以“公司发行可转换债必须经国家证券监督管理部门审批，禁止公司私自以协议方式发行”为由，认为《可转换债发行协议》无效的理由不能成立。依据香港《放债人条例》的规定，从事借贷业务的出借人原则上应在主管部门取得相应的牌照后方能从事贷款行为，否则，其与借款人签订的借贷协议是无效或不能被执行的。但《放债人条例》附表一第二部“豁免管制之贷款”第5条之规定，“根据公司条例注册之公司或任何商号或人士，其基本或主要业务并不涉及贷款者，在日常业务中提供之贷款”，属于“豁免管制之贷款”。广晟公司的基本或主要业务不涉及贷款，其在日常业务中提供的贷款属于豁免管制之贷款，不存在依香港《放债人条例》应当认定无效的情形。在亦不存在其他应当依法认定无效之因素的情况下，案涉主合同应认定合法有效。《可转换债发行协议》约定广晟公司可以指定付款人，恒基公司亦可以指定收款人，广东广晟公司依广晟公司的指定向恒基公司指定的北京恒基公司付款，系履行《可转换债发行协议》的行为。一审判决仅仅根据案涉款项在广东广晟公司与北京恒基公司这两个内地企业之间流转的事实，就认定《可转换债发行协议》系以合法形式掩盖内地企业借贷的非法目的，进而认定该协议无效，缺乏事实和法律依据。至于《可转换债发行协议》有关担保合同的约定，系香港青鸟公司与广晟公司真实意思的表示，并未违反香港法律的有关规定，亦应认定合法有效。

 关于《担保函》的效力。为担保恒基公司履行债务，北大青鸟公司向广晟公司出具了《担保函》。该担保属于对外担保，根据我国法律规定，只有经国家有关主管部门批准或者登记后才能依法生效。北大青鸟公司出具的《担保函》未经过国家有关主管部门批准或登记，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条的规定，该对外担保无效，一审判决认定《担保函》无效是正确的。

 二、关于恒基公司及香港青鸟公司、北大青鸟公司的责任承担问题。

 关于恒基公司的责任。基于《可转换债发行协议》合法有效，一审判决基于《可转换债发行协议》无效而做的处理应予纠正。在广晟公司根据合同的约定已向恒基公司履行了付款义务的情况下，恒基公司应根据约定向广晟公司返还借款本金1亿元及资金占用期间的利息。恒基公司2003年1月22日收到借款本金1亿元，其应从2003年1月23日起根据《可转换债发行协议》约定的年利率8.50%还本付息，直至付清本息为止。恒基公司已陆续向广晟公司支付了部分利息，合计折算24056175.30元。根据《可转换债发行协议》第二条有关“可转换债年利率为8.5%，不计复利，按月付息”的约定，该部分款项抵扣的是利息而非本金，应从恒基公司应还的利息总额中扣除。一审判决以《可转换债发行协议》系无效合同为由，将所支付的利息冲抵本金显属不当，应予纠正。

 关于香港青鸟公司的责任。在《可转换债发行协议》认定有效的情况下，香港青鸟公司作为恒基公司的担保人，根据约定应就恒基公司的上述债务向广晟公司承担担保责任。

 关于北大青鸟公司的责任。《担保函》系北大青鸟公司单方出具，未经国家有关主管部门批准或登记，应认定无效，北大青鸟公司对担保函无效具有过错。在北大青鸟公司担保手续不完善的情况下，广晟公司并未督促担保人予以补正，对本案所涉担保函因缺乏法定批准或登记手续而导致无效，也存在过错。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。据此，北大青鸟应就恒基公司不能清偿部分债务的二分之一向广晟公司承担赔偿责任。北大青鸟公司有关其不应承担责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，其请求应予驳回。一审判决根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判令北大青鸟公司就恒基公司不能清偿部分债务的三分之一向广晟公司承担赔偿责任，属适用法律错误，应予纠正。

 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院予以纠正。广晟公司的主要上诉理由成立，相关请求应予支持；北大青鸟公司的上诉缺乏事实和法律依据，其请求应予驳回。本院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第194条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第二条之规定，判决如下：

 一、撤销北京市高级人民法院（2010）高民初字第1410号民事判决第一、二、六项；

 二、变更北京市高级人民法院（2010）高民初字第1410号民事判决第三项为：中国恒基伟业集团有限公司于本判决生效后七日内返还广晟投资发展有限公司借款本金人民币1亿元，并按年利率8.5%的标准支付从2003年1月23日至付清之日止的利息（扣除已经支付的利息人民币24056175.30元）；

 三、变更北京市高级人民法院（2010）高民初字第1410号民事判决第四项为：香港青鸟科技发展有限公司对本判决第二项中国恒基伟业集团有限公司的债务向广晟投资发展有限公司承担连带担保责任；香港青鸟科技发展有限公司在承担担保责任后，有权向中国恒基伟业集团有限公司追偿；

 四、变更北京市高级人民法院（2010）高民初字第1410号民事判决第五项为：北京北大青鸟有限责任公司对本判决第二项中国恒基伟业集团有限公司不能清偿部分债务的二分之一向广晟投资发展有限公司承担赔偿责任；北京北大青鸟有限责任公司在承担赔偿责任后，有权向中国恒基伟业集团有限公司追偿；

 五、驳回广晟投资发展有限公司的其他上诉请求。

 六、驳回北京北大青鸟有限责任公司的上诉请求。

 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

 一审案件受理费人民币623453.34元、财产保全费人民币603943.62元，两项合计人民币1227396.96元，由广晟投资发展有限公司负担人民币245479.39元，中国恒基伟业集团有限公司负担人民币613698.48元，香港青鸟科技发展有限公司负担人民币245479.39元，北京北大青鸟有限责任公司负担人民币122739.70元。二审案件受理费623453.34元，由广晟投资发展有限公司负担人民币124690.67元，中国恒基伟业集团有限公司负担人民币124690.67元，香港青鸟科技发展有限公司负担人民币187036.00元，北京北大青鸟有限责任公司负担人民币187036.00元。

 本判决为终审判决。

                                                            审  判  长 任雪峰

                                                            代理审判员 成明珠

                                                            代理审判员 麻锦亮

                                                           二〇一三年十一月八日

                                                            书  记  员  丁  一