内容摘要： 德国和日本在一定领域里深受近代学派（即新派）思想的影响，在一定范围内偏离了法治国家的正确方向，德日刑法没有明确规定“犯罪”的概念、“犯罪构成”及其重要构成要素的基本内涵，从而导致各种犯罪构成理论纷繁复杂，并可能导致定罪结论多样化，德日犯罪构成理论多元化损害了法律权威，容易侵害人权，也不利于社会保护。德日犯罪构成理论多元化的图景对我国有重要的警醒启示：我国应坚持法治国家的基本刑法思想，维护司法统一；我国刑法应明确规定犯罪的概念、犯罪构成的概念、范围和犯罪构成中的重要构成要素；我国刑法在确立了犯罪构成相对封闭的体系时应建立例外的出入罪制度；应正确认识犯罪构成理论多元化和一元化，在刑法理论研究上，应允许百家争鸣，鼓励犯罪构成理论多元化，但是，在司法上应支持犯罪构成理论的一元化。
关键词：德日、犯罪构成理论、多元化、定罪结论、差异、原因、启示


犯罪构成理论是关于犯罪成立的理论，是区分罪与非罪界限以及此罪与彼罪界限的重要理论。在德国和日本，刑法学者们非常重视对犯罪构成理论的研究，并建立了各种各样的犯罪构成理论，从而使刑法学领域出现了犯罪构成理论多元化的图景。德日犯罪构成理论（又称犯罪论体系理论）在世界上具有重大影响，并为我国一些刑法学者所推崇。在我国刑法学界，有学者深受德日犯罪构成理论多元化的影响并提出：我国犯罪构成理论应多元化，并应运用多种犯罪构成理论去指导司法实践。[ ]但是，在司法实践中，犯罪构成理论多元化可能会导致定罪结论的差异，使定罪出现不公，为此，有必要研究犯罪构成理论多元化与定罪结论的关系。本文试图通过对德日犯罪构成理论多元化现状进行分析，找寻其定罪结论的差异，并分析导致其定罪结论差异的原因，之后，为我国刑法立法和犯罪构成理论发展提出一些合理化建议。
一、德日犯罪构成理论多元化的格局
自从二十世纪初德国刑法学家贝林（Ernst·Beiling）建立了系统的犯罪构成理论以来，德国刑法学者们创建了五花八门、琳琅满目的犯罪构成理论，而日本刑法理论师从于德国刑法理论。日本刑法学者在引进德国犯罪构成理论的同时，根据日本的国情对这些理论进行修改或创建出独具特色的犯罪构成理论。
目前，德日犯罪构成理论呈现百家争鸣的态势。尽管德日犯罪构成理论多种多样，但是，从其学术发展史看，每一时期均具有代表性理论，具体而言，德国犯罪构成理论历经了古典的犯罪构成理论[以贝林（Ernst．Beiling）和李斯特（Franzv· Liszt）为代表]、新古典犯罪构成理论[以梅茨格尔（E·Mezger）为代表]、目的的行为论犯罪构成理论[以韦尔策尔（H·Welzel）为代表]、现代新古典犯罪构成理论[以加拉斯（Wilhelm· Gllas）和耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）为代表]和目的理性的犯罪构成理论[以罗克辛（Verfasser·claus·Rouxin）为代表]的发展历程。在现在，上述这几种犯罪构成理论均有德日刑法学者支持，但是，德国犯罪构成理论现在的通说是现代新古典的犯罪构成理论，[ ]而在日本，古典的犯罪构成理论和现代新古典的犯罪构成理论均是其有力的学说。[ ]在犯罪构成的阶层划分上，二阶层体系、三阶层体系、四阶层体系和五阶层体系均有学者支持，但是，目前的通说是三阶层体系（即构成要件符合性——违法性——有责性），二阶层体系（即不法和责任）也是有力的学说。[ ]

前述五种犯罪构成理论是德日犯罪构成理论的几个典型理论，实际上，德日犯罪构成理论远远不止前述五种理论形态。尽管德日犯罪构成理论呈多元化格局，但是，在司法实践中，对于大多数犯罪案件而言，不论法官运用哪一种犯罪构成理论来定罪，其所定的罪名是一致的。究其原因，是因为刑法所规定的每一种犯罪的犯罪类型是确定的，而每一种犯罪构成理论所描述的犯罪类型也当然是相同的。对于目的论犯罪构成体系、现代新古典犯罪构成体系和目的理论犯罪构成体系而言，在其构成要件符合性阶层里，其构成要件包括了客观构成要件和主观构成要件，其构成要件形态大致地体现了犯罪类型。以耶赛克的现代新古典体系为例，其构成要件中的客观构成要件包括行为、行为客体、法益（保护客体）、结果、因果关系、行为人、行为的外在情况等构成要素，其主观构成要件包括故意、过失和目的等主观的构成要件要素。[ ]就各种犯罪构成体系中构成要件的下一层次的主要构成要素而言，刑法对其是有明文规定的（或者刑法规定中当然包含有这构成要素），因而，该犯罪构成理论体系当然将这些构成要件要素包括在其中。这一构成要件体现的就是犯罪类型。

在古典犯罪构成理论和新古典犯罪构成理论里，其构成要件符合性阶层的构成要件仅是犯罪的指导形象，而不是犯罪类型，因为这两种理论将组成犯罪类型的重要构成要素“故意”和“过失”放在有责性阶层。对于这两种犯罪构成理论而言，犯罪类型由构成要件中的客观构成要件（以及新古典体系中的主观的构成要件要素的“目的”等）和有责性阶层的主观构成要素（故意和过失）构成。尽管古典犯罪构成理论和新古典犯罪构成理论将犯罪类型的构成要件要素分布在两个阶层，但是，其犯罪类型与目的论犯罪构成理论、现代新古典犯罪构成理论、目的理性犯罪构成理论所呈现的犯罪类型是一致的。
在大多数情况下，刑法规定的犯罪类型是明确的、唯一的，由于犯罪构成理论是以刑法规定为依据而建立的、阐明犯罪成立的理论体系，因此，在大多数情况下，德日各种犯罪构成理论所描述的犯罪类型理应是一致的，否则，该犯罪构成理论就可能是违反刑法规定的理论。在犯罪构成理论多元化的局势里，在大多数情况下，对于已构成犯罪的行为而言，犯罪类型的同一性决定了其定罪罪名应具有同一性。

犯罪类型是刑法分则规定的每一种犯罪的一般形态，但是，犯罪是非常复杂的，它会具有一些特殊情况。由于刑法没有明确规定一些特殊情形，因此，当特殊情况出现时，人们对其犯罪类型的判断将会出现分歧，从而会导致定罪罪名结论的差异，或导致出罪或入罪结论的差异。对于这些导致定罪结论差异的特殊情况，德日犯罪构成理论一般都将其纳入其体系中来论述。
二、德日犯罪构成理论多元化与定罪结论的差异
德日犯罪构成理论多元化可能会导致定罪结论差异，其定罪结论差异的情形可分为两类：一是定罪罪名结论的差异，二是出入罪结论的差异。前者是指在一些特殊情况下，运用不同犯罪构成理论分析时，其认定的罪名是不同的，而后者是指在一些特殊情况下，运用不同犯罪构成理论分析时，其认定的行为性质是不同的，即其结论或是有罪的，或是无罪的。下面分而述之：
（一）德日犯罪构成理论多元化与定罪罪名结论的差异
在德日犯罪构成理论多元化的现实状况下，导致定罪罪名结论差异的常见情况是，不同犯罪构成理论对违法性认识错误理解的不同导致定罪罪名结论的差异。
在德日各种犯罪构成理体系里，故意和过失在犯罪论体系的地位是有区别的，具体为：（1）有的体系将故意和过失放在有责性阶层，（2）有的体系则将其放在构成要件符合性阶层，（3）有的学者提出双重故意或过失的看法，将故意和过失分为构成要件的故意和过失以及责任故意和过失，并分别置于构成要件符合性和有责性两个阶层。在这些体系里，违法性认识错误的出现会使其定罪罪名产生差异。
在德日刑法理论著作中出现这样一个案件：深夜甲在一个经常出现抢劫案的巷子里行走，突然看到有一个人乙正急匆匆地向其跑过来，甲以为乙是抢劫犯，出于防卫的意图，甲从身上掏出刀来，向乙胸膛捅了一刀，乙倒地后不久即死亡。其实，乙是过路人，他向甲跑过来是想问路的。在本案中，甲存在违法性认识错误，他捅乙一刀的行为是违法行为，却误认为是正当防卫的合法行为，这是假想防卫。[3]63-68对这种因违法性认识错误而产生的犯罪案件，若以现在的德日各种犯罪构成体系分析，其定罪罪名将产生差异：

（1）古典犯罪构成体系的定罪罪名。现在仍有不少德日刑法学者继承古典犯罪构成体系的基本框架，他们将故意和过失放在有责性阶层，其故意的内容包括对犯罪事实的认识和违法性认识。由于违法性认识作为故意的要素，因此，这种理论学说被称为“严格故意说”。对于前文所说的假想防卫案件，若以该体系分析，甲的行为应构成过失致人死亡罪。因为在这种情况下，甲的行为符合“构成要件符合性”（即客观构成要件）和“违法性”（即他的行为不是正当防卫，不具有违法阻却事由），在有责性阶层判断时，甲缺少违法性认识，他不成立故意杀人罪的故意，但是，甲在当时具有认识到自己的行为是犯罪的可能性，即具有违法认识的可能性，因疏忽大意而没有预见，因此，成立过失致人死亡罪。这是在有责性阶层里，对故意犯罪和过失犯罪的区分而得出的结论。
(2)目的论犯罪构成体系的定罪罪名。在该体系里,故意和过失置于构成要件之中,但是，它将违法性认识和违法性认识可能性置于有责性阶层,并作为独立的责任要素,因而,这一故意学说被称为“严格责任说”(即以构成要素中故意或过失来划分故意犯罪和过失犯罪。违法性认识和违法性认识可能性仅影响责任大小,不影响罪名的定性)。
在前述假想防卫案中，甲的行为具有杀死乙的故意，又杀死了乙，因此，符合了故意杀人罪的构成要件符合性阶层的要求（包括客观构成要件和主观的构成要件），其违法性认识错误并不能阻却违法性的成立（其无违法阻却事由），其违法性意识可能性的程度仅影响责任的大小，而不影响罪名的定性，因此，本案应以构成要件的故意来确定其罪名，即应定故意杀人罪。
（3）现代新古典犯罪构成体系的定罪罪名。
在支持现代新古典犯罪构成体系的学者中，德国的耶赛克赞同双重故意的理论，他将故意分为构成要件的故意和责任故意，前者置于构成要件之中，后者置于有责性阶层。在责任故意里，违法性认识（以及违法性认识的可能性）是其构成内容。在一般情况下，以构成要件的故意认定行为是故意犯罪，但是，若行为人无违法性认识，则其责任故意不成立，这时可据此例外地否定故意犯罪的成立。
在前述假想防卫案件中，甲具有了构成要件的故意，但是，在判断责任故意的有无时，由于甲存在违法性认识错误，他不具有违法性认识，因此，其责任故意不成立，从而否定其成立故意杀人罪，而可认定其成立过失致人死亡罪。
（二）犯罪构成理论多元化与出入罪结论的差异
德日刑法典并没有规定有犯罪的概念，因此，在德日刑法理论里，犯罪概念并不是一个法定的、界限清晰的、封闭性概念。在理论上，学者们一般都认为，犯罪是指具有构成要件符合性、违法性和有责任行为。德日各种犯罪构成理论也普遍认为，犯罪构成体系由构成要件符合性、违法性和有责性等阶层组成。至于何谓“构成要件”，何谓“违法性”，何谓“有责性”，则众说纷纭。德日各种犯罪构成理论所界定的犯罪构成边界是存在差异的，其各阶层的构成要素在出入罪的功能上是有差别的，因此，德日各犯罪构成理论在定罪过程中所得出的出入罪结论可能存在区别。
德日各种犯罪构成理论在其犯罪构成体系的各阶层里均存在各种子理论，例如，社会相当性理论、因果关系理论、客观归责理论、客观处罚条件理论、可罚违法性理论、行为无价值与结果无价值理论、期待可能性理论、违法性认识理论、应罚性和需罚性理论，等等。对于这些子理论，德日各种犯罪构成理论或多或少都包括了一部分，但是，对于各种子理论，不同的犯罪构成理论可能存在不同的看法，甚至观点截然相反。例如，对于可罚违法性理论，有的学者所建构的犯罪构成理论就对其持否定的态度，而有的学者所建构的犯罪构成理论则持赞成态度。显而易见，对于这些子理论承认与否，以及如何理解，将影响到出罪或入罪的认定结论。下面就德日犯罪构成理论中几种子理论对出入罪结论差异的影响进行论述。
1、社会相当性理论与出入罪结论的差异
所谓社会相当性理论，是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为成立犯罪的理论。对于这一理论，有的德日犯罪构成理论将其纳入自身理论体系之中，或作为阻却“构成要件符合性”的理论，或作为违法阻却的理论，或作为免责根据的理论。而有的学者的犯罪构成理论否定了社会相当性理论。[ ][ ][ ]在司法实践中，在运用承认或不承认社会相当性理论的犯罪构成理论去认定犯罪时，可能会得出截然不同的认定结论（即出入罪结论），即使是两种犯罪构成理论均承认社会相当性理论，但是，若其所理解的社会相当性不同，也可能得出不同的出入罪结论。例如，对于婚内强奸问题，在有的承认社会相当性理论的犯罪构成理论里，其论者认为，这是社会相当性行为，不能定强奸罪，而在否定社会相当性理论的犯罪构成理论里，其论者则会认为，该行为符合了强奸罪的构成要件，且具有违法性和有责性，应以强奸罪认定。而在另有一些承认社会相当性理论的犯罪构成理论里，其论者则可能认为，该行为并不是社会相当性行为，不能以社会相当性理论来出罪。
2、可罚违法性理论与出入罪结论的区别
可罚的违法性，是指值得作为犯罪加以科处刑罚程度的违法性，它是只处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以刑罚制裁是适当的情形。[ ][ ]对于可罚的违法性理论，在德国，很少有学者支持，但是，在日本刑法学界，许多学者赞同这一理论，有的学者将可罚的违法性理论作为构成要件符合性阶层的理论，认为构成要件本身就是可罚行为的类型，构成要件中包含的违法性是已经达到可罚程度的违法性，没有达到可罚程度的轻微危害行为不是构成要件中预定的行为，如果欠缺可罚的违法性，就阻却行为的构成要件符合性。”另有学者则认为，可罚的违法性理论属于违法性阶层的理论，其认为“欠缺可罚的违法性不阻却构成要件符合性，而是阻却违法性。”[ ]
在实践中，日本实务界曾广泛运用可罚的违法性理论来处理轻微的不法行为，但是，从1973年以后，最高裁判所开始改采消极紧缩的态度，而陆续驳回下级法院采用可罚的违法性理论而为的无罪判决。批评可罚的违法性理论的学者指出，违法性系指行为与整体法律规范或法秩序的对立关系，只存在对立或不对立，而不存在轻重的程度问题，况且，在违法性判断中，只有合法与违法的二分价值判断，而无可罚的违法性与不可罚的违法性的区分，对于行为及其侵害法益均属轻微的微罪问题，其主张的解决问题的路经是：通过立法手段将其规定为告诉才处理的犯罪，或作为免刑的规定，或在刑事诉讼程序中规定微罪不举或停止程序的制度。[ ]

综上可知，对可罚的违法性理论的支持与否会影响到行为的出入罪的结论。对于一些轻微的违法行为（如轻微的受贿行为）而言，若法官支持可罚的违法性理论，该行为可能被宣告无罪，但是，若法官不支持可罚的违法性理论，该行为则可能被宣告为有罪的行为，从而出现两种相反的处理结果：或者被定罪判刑，或者不被定罪判刑。
3、需罚性条件属性之分歧与出入罪结论的差别
在德日犯罪构成理论里，存在着当罚性（又称“应罚性”）与需罚性（又称“要罚性”，或“可罚性”）的范畴。当罚性是指行为具备了构成要件符合性、违法性和有责性的罪责属性，或者说，它是指行为具备了不法和有责的罪责属性。而需罚性是指行为在具备了当罚性条件之后而具有的影响犯罪成立或影响刑罚权启动的属性。需罚性条件有两大类：一是“预防必要性”条件。这一类需罚性条件是基于刑事政策的预防目的而归纳出来的条件。[ ]二是其他刑事可罚性条件。这一类条件是处于刑事政策的刑罚目的以外的，从非刑法方面（例如，政治性的或国家理论性的）的目标设定的、影响犯罪成立或处罚的条件。[7]136其他刑事可罚性条件又可分两小类：（1）客观的处罚条件，（2）一身的处罚阻却事由。
对于需罚性条件属性，刑法学者们是存在分歧的，有的学者认为，需罚性条件属于犯罪成立的要素，对于具备不法和有责的行为，还应具备需罚性条件才成立犯罪，否则，犯罪不成立。而有的学者持相反的观点，认为需罚性条件不是犯罪成立的要素，它仅是阻却刑罚处罚的条件。在行为具备了不法和有责条件时，犯罪已成立，需罚性条件不是犯罪成立的必备条件。由此可见，对需罚性条件属性的立场不同，其犯罪构成体系必然不同，其出入罪结论就可能出现差异。
（1）“预防必要性”条件对定罪结论的影响
德日的古典犯罪构成理论、新古典犯罪构成理论、目的论犯罪构成理论和现代新古典犯罪构成理论都普遍认为，犯罪的成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性（或者认为，它包括不法和有责条件），这几种理论并没有将“预防必要性”作为其犯罪成立的条件。根据这几种理论，行为具备不法和有责条件后即成立犯罪，“预防必要性”并不影响犯罪成立，而仅影响刑罚权启动。
但是，在罗克辛的目的理性犯罪构成理论里，“预防必要性”是影响犯罪成立的要素。在行为具备不法和罪责条件后，若无“预防必要性”，则行为仍不成立犯罪。
罗克辛在刑罚的特殊预防和一般预防的目的引导下来构建其体系的责任阶层，他认为，“责任”阶层包括“罪责”和“预防必要”两个同等重要部分组成，并将责任这一范畴，亦称为“答责性”。[7]557-558 [13]76-79在罪责部分，其罪责的条件主要指：罪责能力、不法认识的可能性等。[7]557

责任阶层的另一重要部分是预防必要性。罗克辛认为，刑罚取决于两个因素，其一是用刑罚进行预防的必要性；其二是，犯罪人罪责及其大小。刑罚受到双重的限制，刑罚之严厉性不能超过罪责的严重性，同时，也不能在没有预防之必要的情况下科处刑罚。如果有利于对犯罪人实行再社会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚。所以，责任阶层（即“答责性”范畴）包括“罪责”和“以预防为目的的处罚必要性”这两个同等重要范畴。[13]76-79
罪责原则是德国刑法的基本原理之一，是保障人类尊严、保护法益的基础性制度中的重要原则，因此，还没有什么预防性刑罚化的需要，能够大得可以对一种与罪责原则相矛盾的刑罚加以正当化。[7]558，572 [13]77因此，在责任阶层里，罪责是首先考察的要素，之后，才是预防的必要性。罗克辛将“预防必要性”纳入犯罪构成体系的“责任”阶层后，打破了“应罚性”和“需罚性”的传统区分界限，让原本属于刑罚论范畴的“需罚性”内容纳入了犯罪论范畴，使其成为犯罪构成体系的内容。
在罗克辛体系的“责任”阶层里，其责任阻却事由的分类也发生了变化，其罪责阻却事由主要包括欠缺责任能力和不法意识的缺乏，而基于缺乏预防必要性而产生的责任阻却事由包括法定责任阻却事由和超法规的责任阻却事由。基于缺乏预防必要性而产生的法定责任阻却事由有：紧急防卫超过限度（第33条）、免责性紧急状态（第35条）、对家属不作刑事告发、为了家庭而妨害刑事司法等。[7]573-574，635-678对于超法规范的排除责任事由而言，它是在存在着罪责的情况下因缺乏预防必要性而排除其责任的事由。对于无期待可能性而言（在罗克辛的著作里，它被译为“不可过分要求性”或“非过分要求性”[7]680，741，651 [13]56），如果根据规范性罪责理论，无期待可能性是超法规的罪责阻却事由。但是，罗克辛认为，无期待可能性不是罪责阻却事由，而是由于缺乏预防性的刑罚需要性而排除了刑法性责任的事由。[7]680，741-742
综上所述，在罗克辛的目的理性犯罪构成理论里，“预防必要性”是犯罪成立的必要要素，当行为具备不法和罪责条件时，行为还不能当然成立犯罪，若其缺乏“预防必要性”这一需罚性条件，就不成立犯罪。
（2）其他刑事需罚性条件（或称“其他刑事可罚性条件”）与定罪结论的差异其他刑事需罚性条件是指除了“预防必要性”以外的其他需罚性条件。这些需罚性条件并不是基于刑事政策的刑罚目的而设立的，而是基于政治性或国家理论性等非刑法方面的目标设定的、影响到犯罪成立或处罚的条件。这些需罚性条件包括客观处罚条件和个人排除刑罚的条件（又称“人身的处罚阻却条件”，或“客观的不处罚条件”）。下面分而述之：
第一，客观处罚条件与出入罪结论的不同
一般认为，客观处罚条件是指那些客观存在的、不需要行为人所认识的、存在于不法和责任以外的、决定行为具有可罚性的事实。[ ]例如，诈欺破产罪（第283条）的“行为人停止支付，或就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回”、参与斗殴罪（第231条）的“其斗殴或攻击行为致他人死亡或重伤害”即属于客观处罚条件。关于客观处罚条件在犯罪成立体系中居于何种地位，这是有争论的。其主要观点有三种：（1）刑罚权发动的条件说。有学者认为，客观处罚条件既不属于不法，也不属于责任，它与犯罪成立无关，它仅仅是刑罚权发动的条件之一，（2）犯罪实体要素说。贝林认为，客观处罚条件与其他犯罪成立条件一样，属于犯罪概念的实体要素。[14]52在犯罪实体要素说中，又可分为：犯罪成立独立说和犯罪成立要件还原说。前者认为，客观处罚条件是在构成要件该当性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立要件，而后者认为，客观处罚条件不是犯罪成立的独立要件，它可以还原到构成要件要素或违法性要素或责任要素之中，通过在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件体系内部来论述其可罚性。[ ][14]61-80
综上，在德日多种犯罪构成理论里，对客观处罚条件理解不同将会影响其出入罪的结论。在司法实践中，在涉及客观处罚条件的犯罪案件里，在行为符合构成要件符合性、违法性和有责性，但缺乏客观处罚条件的情况下，若某犯罪构成理论支持犯罪实体要素说，在运用该理论断案时，则行为不可能被认定为犯罪。但是，若该犯罪构成理论支持刑罚权发动的条件说，在运用该理论断案时，因行为已符合构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪成立条件，因此，该行为可能被认定为犯罪，它只是因其缺乏客观处罚条件的刑罚权发动事由而不被处以刑罚。即该行为的性质属于犯罪，只是因缺乏客观处罚条件而不发动刑罚权罢了。
第二，个人排除刑罚的条件与定罪结论的差异
个人的排除刑罚条件，是指与个人的特殊身份等有关的排除刑罚条件，例如，德国刑法典原247条第2款规定，家庭成员之间的盗窃犯罪不进行刑事处罚（现行的第247条已将此种行为改为告诉才处理的犯罪），在这里，基于家庭政策的理由，将家庭成员的身份作为这种犯罪的排除刑罚条件。[7]696在日本刑法中，藏匿犯人罪（第157条）和隐灭证据罪（第104条）中行为人具有的亲属身份也是个人排除刑罚的条件。由于个人排除刑罚的条件呈现出与客观处罚条件相反的情形，即它是指与行为人相关的、从行为一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况，因此，个人排除刑罚的条件又被称为“客观的不处罚条件”。
在特殊种类的犯罪里，对于“个人排除刑罚的条件”的体系性地位，也存在以下三种观点：（1）刑罚处罚阻却事由说。支持这一学说的学者认为，无“个人排除刑罚的条件”不是犯罪成立的条件，“个人排除刑罚的条件”仅是阻却刑罚启动的来由。（2）犯罪成立要件还原说。支持这观点的学者认为，无“个人排除刑罚的条件”是犯罪成立的要素，可将它还原为构成要件符合性或违法性或有责性中的构成要素。（3）犯罪成立独立要件。赞同这一观点的学者认为，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的，且具备可罚性的行为。无“个人排除刑罚的条件”是犯罪成立要素，应将无“个人排除刑罚的条件”和客观处罚条件一道作为一个独立要件，这个要件是放在构成要件符合性、违法性和有责性之后，作为第四个要件。[15]107-108

在德日各种犯罪构成理论中，对于个人排除刑罚的条件理解的不同，其定罪结论将存在差异。如果某犯罪构成理论认为，无“个人排除刑罚的条件”属于犯罪成立要素，那么，个人排除刑罚的条件是行为的出罪要素。反之，若认为无“个人排除刑罚的条件”不是犯罪成立要素，那么，“个人排除刑罚的条件”不是行为的出罪要素，它不能影响犯罪成立与否，它仅是影响刑罚权启动的要素，在存在个人排除刑罚的条件的情况，若行为已具备构成要件符合性、违法性和有责性三要件，那么，该行为已成立犯罪，个人排除刑罚条件仅是阻却刑罚处罚的要素。
综上可知，在德日犯罪构成理论中，学者们对社会相当性理论、可罚的违法性理论、客观处罚条件理论、应罚性与需罚性理论等子理论具有较大分歧，其理论立场的差别会使出入罪结论产生差异（如，有的认为构成犯罪，有的认为不构成犯罪），同样地，对于行为无价值与结果无价值理论、期待可能性理论和客观归责理论等子理论而言，德日学者们同样具有较大分歧，其理论立场的差别同样会使出入罪结论产生差异，因篇幅所限，在此不再一一分析。但是，应当指出，这里所说的“因对某一子理论的立场差异而导致对出入罪结论产生差异”的观点是假定学者们在犯罪构成理论的其他方面的立场都相同的情况下而得出的观点。如果学者们对犯罪构成理论中的某一子理论产生分歧，在其他的子理论上也存在不同看法，那么，其最终的出入罪结论也有可能是相同的，也可能是不同的。例如，在刑法学研究中常提到的“哥哥让弟弟去坐飞机而发生空难案”里，富裕家庭中的哥哥甲为了能单独继承家里的全部财产，故意派弟弟去乘坐经常发生空难的航空公司的航班去出差，他希望该航班再次发生空难，弟弟死后，他就可继承全部家庭财产，果真，该航班发生空难，他弟弟死了。在本案中，人们运用不同的犯罪构成理论分析时，尽管他们运用各种犯罪构成理论的子理论存在不同，但是，其得出的结论一般都是无罪。例如，有的犯罪构成理论承认社会相当性理论，其认为，该哥哥的行为属于社会相当性行为，因此，不成立犯罪，而有的犯罪构成理论并不承认社会相当性理论，但是，它承认客观归责理论，它认为，该哥哥的行为并没有制造不允许的风险，因此，其弟弟的死亡结果不应归责于其行为，而有的犯罪构成理论可能既不承认社会相当性理论，也不承认客观归责理论，它可能以超法规违法阻却事由，或者以超法规责任阻却理论或其他子理论来论证该哥哥的行为无罪。可见，尽管各种犯罪构成理论形态各异，但是，在一些行为的定性上，其得出的出入罪结论是可能相同的。当然，也有犯罪构成理论可能会认为，该哥哥的行为已成立犯罪，但是，以其违法性或责任轻微为由不启动刑罚权。可见，在分析德日各种犯罪构成理论对出入罪结论的差异产生影响时，应注意其语境。当论述某一个犯罪构成理论中的某一子理论的分歧对出入罪结论产生差异影响时，是在预设各犯罪构成理论的其他方面相同的前提下进行的。
三、德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论差异的原因
德日犯罪构成理论多元化的现状可能会导致定罪结论的不同，从而使司法不统一，这将有损司法的权威。为了克服这一弊端，有必要探究导致德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论差异的原因。
（一）刑法立法的重大缺失
德日刑法都没有明确规定犯罪的基本概念，也没有明确地规定犯罪构成概念及其重要的构成要件要素的基本内涵，这是导致德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论差异的重要原因，具体分析如下：
1、犯罪概念的立法缺失
犯罪概念是刑法中非常重要的基本概念，根据罪刑法定原则中“罪之法定”的要求，犯罪概念应在刑法上予以明确规定。一旦科学的犯罪概念在刑法上确立，人们就可以从宏观上将犯罪行为和非犯罪行为区分开来。
犯罪概念在刑法上的确立实际上是确定了犯罪概念的边界。犯罪概念和犯罪构成具有密不可分的关系，犯罪概念是通过对犯罪构成进行高度概括后总结出来的，而犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念和犯罪构成的范围和边界具有同一性，犯罪概念在刑法上的规定实际上既确立了犯罪概念的边界，也确立了犯罪构成的边界。

但是，德日刑法均没有明文规定犯罪的概念，犯罪概念交由刑法学者从法理上去确定。目前，德日刑法学者普遍认为，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。[ ]但是，也有学者（如，日本的庄子邦雄）认为，“犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为。”[15]108而有的学者并不关心封闭的、完整的犯罪概念，而是仅关注实体性的犯罪概念，认为犯罪是侵害法益的行为。[7]12-30
由于德日刑法并没有规定犯罪概念，因此，德日刑法学者对于何谓犯罪并无统一的认识，出现了犯罪概念多元化的局面。在犯罪概念多元化影响下出现了犯罪构成理论多元化的格局。在司法实践中，在运用不同犯罪构成理论分析案件时，就可能得出不同的定罪结论。例如，对于“预防必要性”是否是犯罪成立必要要件，不同犯罪构成理论所反映的内容是有区别，罗克辛的目的理性犯罪构成理论持肯定态度，而韦尔策尔的目的论犯罪构成理论则不包含这一要件。在一些案件审理中，若分别运用这两种犯罪构成理论分析，其得出的定罪结论可能是相反的。
2、犯罪构成的概念、范围和重要构成要素的概念的立法缺失
犯罪构成是犯罪的微观构造，是各构成要件要素所组成的有机整体，它是犯罪概念的具体化。德日刑法并没有规定犯罪构成的完整概念，也没有明确规定犯罪构成由哪些基本构成要件要素组成，也没有对一些重要的构成要件要素的概念作出清晰而明确的规定，因此，在德国和日本，所有这些相关内容都交由刑法学者去阐说。而德日刑法学者对这些问题的理解是存在分歧的，因此，德日刑法学者创建了各种各样的犯罪构成理论，而这些犯罪构成理论所确定的犯罪构成的边界和对各构成要件要素的理解是存在着差异的，在司法实践中，对一些案件来说，运用不同犯罪构成理论去分析时，就可能得出不同的定罪结论。例如，对于可罚的违法性理论，有的犯罪构成理论持肯定态度，而有的持否定态度，因此，运用这两种截然相反理论去分析时，其出入罪的结论将可能是相反的。又例如，德日刑法对犯罪构成的重要构成要素“故意”并没有明确地规定其概念的内涵外延，也没有清晰地明确规定“违法性认识”是否是其包含的要素，因此，德日各种犯罪构成理论对这一构成要素及相关要素的认识存在着重大的分歧，其建构的体系也出现重大区别。[ ][ ][3]187-207在一些案件的分析中，若运用不同犯罪构成理论分析，就可能出现多种定罪结论。

根据前述分析，由于德日刑法没有明确规定犯罪概念、犯罪构成概念和范围以及重要构成要件要素的概念，因此，德日各种犯罪构成理论所建立的犯罪构成体系在结构上、在构成要件要素的数量上，以及在各构成要件要素的性质上均可能存在着差异，从而导致德日犯罪构成理论多元化的格局。德日犯罪构成理论多元化则可能导致定罪结论的差别，对此，唯物辩证法的“结构与功能”原理可以清楚地予以阐明。唯物辩证法认为，“结构与功能揭示着事物的联系与发展。”结构是事物内部各个要素的组合方式，而功能是事物作用于他物的能力，事物的功能取决三方面：一是构成事物的各要素的性质，二是事物内部各要素的数量，三是事物的结构形式。如果改变事物结构里要素的素质，或减少（或增加）要素的数量，事物的结构就会改变，事物的功能就可能随之改变。[ ]

在德日各种犯罪构成理论里，其所述的犯罪构成体系一般均包括以下构成要素：行为、结果、行为对象、保护客体（法益或法秩序）、时间、地点、方法、罪过（故意或过失）、目的、责任能力等，同时，也确立了各种违法阻却事由和责任阻却事由，此外，各种犯罪构成理论中的社会相当性理论、因果关系理论、客观归责理论、可罚的违法性理论、行为无价值与结果无价值理论、期待可能性理论、违法性认识理论和预防必要性理论等将使各种犯罪构成体系里的构成要素的素质呈现差异，或使其构成要素的数量增加（或减少），从而使各个犯罪构成体系的结构呈现不同形式，最终影响其定罪功能（包括出入罪功能和所定罪名性质差异的功能）。综上所述，根据唯物辩证法的“结构与功能”原理，德日犯罪构成理论多元化将使犯罪构成体系多元化，从而会导致定罪功能的差异（即定罪结论的差异）。
（二）近代学派（即新派）思想的深重影响
西方刑法思想领域曾发生过旧派与新派之争。刑法的旧派即刑法的古典学派，旧派的基本思想实质上是法治国家的基本思想，这一学派的代表人物是贝卡利亚，这一学派是在反对西方封建专制的罪刑擅断主义中逐渐发展起来的。十八世纪末十九世纪初，西方在旧派思想影响下罪刑法定主义原则上升到隆盛时期，西方国家在这时所体现的刑法思想是法治国家的思想，它倡导罪刑法定主义，主张完备的犯罪构成论，以具有自由意志的抽象“理性人”为前提，主张以自由意志的外部现实行为及其后果为着眼点来确定犯罪行为，赞成客观主义的行为论，并以客观行为为非难的核心，追究行为人责任，同时，强调罪刑相适应原则，主张刑法的限制机能（通过罪刑法定原则和犯罪构成来限制），限制刑罚权者肆意发动刑罚权以侵犯人民身体、自由，应依法定罪、判刑、行刑，以保护犯罪者的合法权益。在刑罚观念上，主要以既成的犯罪事实为据来定罪判刑，体现了回溯过去的清算旧账的观念，在刑法解释上主张形式解释，反对扩张解释和类推解释。[ ]
旧派所体现的法治国家的刑法思想在反封建专制斗争具有历史的进步意义，但是，当西方国家从自由资本主义发展到垄断资本主义阶段后，社会矛盾尖锐，犯罪率剧增。旧派刑法理论和制度在应对这些严重的社会现象时出现了困难。在新的历史条件下，刑法的新派（即近代学派，或称实证学派）应运而生。新派对旧派的罪刑法定主义和犯罪构成论兴趣不大，他们认为，现代国家对法治国家的法制原则和法的强制意义不应过于强调，而应重视文化教育。新派主张：法律应有创造文化、保护文化、发挥文化的感化和教育犯罪的机能，缩小法的压抑（镇压）机能，刑事法治重点应体现在对犯罪人的精神、道德教化和教育改造，强调对犯罪人的人文关怀和给予更多的灵活性。新派在犯罪问题上关注的重心不是犯罪行为，而是犯罪人，具体而言，其关注的重心是犯罪人的人身危险性（即社会危险性）。他们认为，犯罪人是“经验人”，而非抽象的“理性人”，犯罪行为是犯罪人的人身危险性的“表征”，以犯罪行为为依据来定罪判刑是教育改造犯罪人的一个过程，最终目的是让犯罪人回归社会，其主张人格责任论和社会责任论。新派不赞成刑法以罪刑法定原则和犯罪构成限制其机能，相反，其主张刑法的促进机能，对犯罪者应尽可能地多采取文化教育（感化教育），尽量不用或少用刑罚惩罚犯罪人，主张采用保安处分等非刑罚方法来教育改造犯罪人。在刑罚观念上，不是着眼于对已发生的犯罪行为的惩罚，而是着眼犯罪人的未来，依据刑事政策将犯罪人进行有效改造，让其重归社会。在刑法解释上，新派主张实质解释，赞同类推适用和扩张解释。[20]135-150

旧派和新派的刑法理论观点具有对立性，经过争论后两派的学术主张趋向于调和，并形成折中的观点。从目前各国的刑法立法观察，大多数国家的刑法仍然是以旧派的刑法理论为主要基调，同时吸收了新派的刑法理论主张而制定出来的。
在罪刑法定原则问题上，旧派强调“罪之法定”和“刑之法定”，而且其规定的内容应具有明确性，其“罪之法定”要求：犯罪概念要明确规定；犯罪的种类、范围应明确规定；每一种犯罪的犯罪构成应明确规定。但是，在现代各国刑法领域里，罪刑法定原则的阵地逐渐地让给了新派，许多国家容许类推适用和扩张解释，容许适用保安处分甚至将保安处分法典化、一元化，允许适用绝对不定期刑，允许适用缓刑、假释等。在德日刑法里，刑法立法者故意不规定犯罪概念，故意不明确犯罪构成的边界和范围，意在扩张法官的自由裁量权，让法官依据刑事政策实现新派所赞赏的感化和教育犯罪人的机能。但是，这是违反罪刑法定原则的“罪之法定”之要求的，这体现了德日刑法的立法者在这一领域受到了新派的刑法思想的深重影响。目前，新派的刑法思想在一定领域已得到德日刑法学者普遍认可。
综上所述，德日刑法的前述立法缺失是在新派的刑法思想对罪刑法定原则冲击后，刑法立法者没有严格坚持罪刑法定原则所导致的结局，这是德日资本主义发展到一定阶段的刑法立法现象。新派刑法思想的影响实际上是德日犯罪构成理论多元化及其定罪差异的深层原因。
四、德日犯罪构成理论多元化对我国的启示
德日犯罪构成多元化及其定罪结论差异的重要成因是：德国和日本深受新派刑法思想的影响，在一定范围内偏离了法治国家的正确方向，没有严格坚持罪刑法定原则和犯罪构成限制权力滥用的宗旨，在刑法立法上没有明确规定刑法最基本概念“犯罪”、“犯罪构成”及其重要构成要素的基本内涵。在德国和日本，各种犯罪构成理论纷繁复杂，并可能导致定罪结论多样化，这是“人治”色彩浓郁的景象，这有损害法律权威，容易侵害人权（包括被告人和被害人的人权），也不利于社会保护。笔者认为，德日犯罪构成理论多元化的图景对我国有几方面的启示。
（一）坚持法治国家的基本刑法思想，维护司法统一
德日刑法制定时在一定领域里深受新派的刑法思想影响。新派对法治原则并不重视，对罪刑法定原则和犯罪构成并不感兴趣，它更关心的是文化教育，更重视以刑事政策处理犯罪问题。新派的一些刑法思想实质上是人治思想，由于刑事政策没有稳定性，极易朝令夕改，在以刑事政策为依据来治理的、广受新派刑法思想影响的国家里，人民对自己的行为是否犯罪，并不知晓，以致无所适从，人民的自由和其他权利极易被掌握权力者侵犯，所以，新派所主张的那些浓郁的人治思想是不值得称道的。法治国家的刑法思想是法治思想。法治的根本特征是法律至上，法治之治是良法之治，在现代民主自由国家里，法律具有至高的地位，国家通过制定明确的法律确立人民的各种权利和义务，合理地配置国家的权力和制约权力的实施，以最充分地保障人民的自由，实现人民的各种权利。法治是排斥专制的，法治的重要价值是以法律配置权力，以法律制约权力，防止权力的滥用。在法治社会里，法律应具有明确性、稳定性和权威性，在法治社会里，人民知道哪些行为是合法的，哪些行为是违法的，哪些行为是犯罪的，从而知晓自己该做什么，而不该做什么，从而实现自己的最大自由。正因如此，法治国家高举罪刑法定原则的旗帜，强调刑法立法的明确性，罪刑法定原则之“罪之法定”要求：犯罪概念要明确规定，犯罪构成概念和范围以及犯罪构成的重要构成要件要素要明确规定。但是，德日现行刑法对前述这些基本内容均没有明确规定，而是依新派的刑法思想赋予司法者巨大的自由裁量权，让他们有广阔的空间自由认定何谓犯罪、犯罪构成要件（犯罪成立要件）包括哪些，等等。自由裁量权过大是违背法治精神的，它会导致权力的滥用，走向人治社会。
目前，德日刑法在一定领域里深受新派刑法思想影响，它们没有明确规定犯罪的概念、犯罪构成的概念和范围，没有对重要的犯罪构成要件要素规定明确而清晰的概念，因此，导致犯罪构成理论多元化的复杂格局，在司法实践中，司法者运用不同犯罪构成理论来分析认定犯罪时，将可能出现定罪结论的差异，这种司法不统一的结局会损害刑法的权威，侵犯公民的人权或不利于社会保护。我国不应受新派思想的过度影响，应坚持法治国家的基本思想，遵循罪刑法定原则，维护国家的司法统一。 
（二）刑法应明确规定犯罪的概念及其基本特征
法治国家在刑法领域里的最基本原则是罪刑法定原则。罪之法定原则包括罪之法定和刑之法定，罪之法定的基本内容是：（1）犯罪概念应明确规定，（2）犯罪的种类（即犯罪圈的范围）应明确规定，（3）每一种犯罪的犯罪构成应明确规定。犯罪概念是刑法的核心概念。刑法涉及两大方面的内容：一是犯罪，二是刑罚。犯罪是导致刑罚的原因，而刑罚是犯罪的法律后果。刑罚是关系到人的生命权、自由权、财产权、政治权等权利被剥夺的重要惩罚措施。行为人一旦实施的行为符合犯罪的条件，就可能受到刑罚。但是，如果刑法并没有明确规定犯罪概念，并划定其基本边界，那么，公民将无法知道何谓犯罪而无所适从，而司法者将可能滥用自由裁量权随意确定何谓犯罪，从而出现司法专横，侵犯人权。德日刑法都没有明确规定有犯罪的概念，这是其犯罪构成理论多元化和定罪差异的重要原因，这应引起我国的警醒。
我国现行刑法规定了犯罪概念，这是一个包含了形式内容和实质内容的概念，但是，我国有刑法学者对我国刑法的犯罪概念进行了批判，主张仿效德国和法国刑法典,对犯罪概念采用形式标准，但是，德国和法国的刑法并没有规定犯罪的基本概念，其仅规定了违警罪、轻罪和重罪的概念，而违警罪、轻罪和重罪的概念则属于犯罪基本概念的下位概念，它们各自概念并不是犯罪的基本概念。[ ][ ]其实，我国现行刑法对犯罪概念规定的立法方向是正确的。犯罪是一种具有价值评价内容的行为，在刑法上确立的犯罪概念应体现法律形式的规定，也应体现价值评价内容，犯罪的基本概念是在宏观上确定的概念，它不可能描述得过份详细，因此，犯罪概念所描述的基本特征具有一定的弹性也是无可厚非的，我国现行刑法规定的犯罪概念共有三个基本特征：（1）严重的社会危害性，（2）刑事违法性，（3）应受刑罚处罚性。笔者认为，这三个基本特征具有基本合理性，但是，从德日犯罪构成理论多元化及定罪结论差异的观象中得到一个启示：在犯罪概念中应明确：犯罪的边界是以应罚性为界？还是以需罚性为界？若在立法中予以明确，则会减少诸多纷争。在德日刑法理论中，当罚性和需罚性的区别是：不法和责任共同构成行为当罚性内容，其他所有与不法和责任无关的可罚性条件（如客观处罚条件、个人排除刑罚条件和“预防必要性”）则属于需罚性内容。[14]80-88德日刑法并没有规定犯罪概念，也没有规定的“需罚性条件”是否是犯罪成立要件，刑法学者一般都认为，不法和责任（即当罚性内容）是犯罪成立要件，而对于“需罚性”条件（如客观处罚条件等），有的学者认为，它为犯罪成立的要件，而有的学者认为，它不是犯罪成立要件，它仅是启动刑罚权的条件。在我国犯罪构成理论里，四要件犯罪构成所形成的有机整体体现了犯罪的类型，它是犯罪行为的基本构成，它体现了我国犯罪概念的“刑事违法性”特征。这四要件犯罪构成和犯罪概念的“严重社会危害性”特征相加，就等于德日犯罪构成体系中的“不法和责任”，即它们是当罚性的内容。对于我国犯罪概念中的“应受刑罚处罚性”的特征，我国刑法并没有明确规定其内涵，我国刑法学界对此有争论， 笔者认为，我国刑法可明确规定这一特征的内容，它与德日犯罪构成体系的“需罚性”的部分内容（如客观处罚条件，个人排除刑罚条件等）基本相当，但是，由于我国刑法的罪刑法定原则是积极罪刑法定和消极的罪刑法定的复合原则，因此，我国刑法应明确规定这些“需罚性”条件应以法律规定为准。对于法律没有明确规定的“需罚性”条件（如“预防必要性”条件），可作为刑罚权启动条件看待。
（三）刑法应明确规定犯罪构成的概念和范围
德日刑法并没有明文规定犯罪成立意义上的犯罪构成概念，也没有明确规定犯罪成立应具备哪些构成要件，从其刑法规定上也无法推断出一个完整的、犯罪成立意义上的犯罪构成。德日犯罪构成理论所述的“构成要件符合性”、“违法性”和“有责性”的三阶层内容分别与罪刑法定原则、法益原则和责任原则相对应。在该体系里，其所说的罪刑法定实际上主要指“构成要件”的法定，而在“违法性”和“有责性”阶层允许实质解释，具有诸多的超法规的内容。可见，其狭义的“构成要件”是法定的，而其完整的、犯罪成立意义上的犯罪构成是理论的，且在理论上是多种多样的。正因如此，德日犯罪构成理论多元化所呈现的景象是五彩缤纷的，从而可能导致定罪结论的差异。
犯罪构成是犯罪的微观构造，是犯罪概念的具体化。我国刑法不应仿效德日刑法在犯罪构成立法上的消极态度，我国刑法应明确规定犯罪成立意义上的犯罪构成概念，明确其犯罪构成要件要素的内容，并划定相对明确又具有一定弹性的边界，贯彻罪刑法定原则，以确保司法的统一，维护刑法的权威和更好地保障人权和保护社会。目前，我国刑法并没有明确规定有犯罪构成概念，也没有明确地、完整地规定犯罪构成要件要素的内容及范围，这是违背罪刑法定原则的明确性要求的。随着刑法学发展，犯罪构成理论取得了丰硕的成果，人们对犯罪构成的概念、内容及其他相关问题已进行了充分的研究，因此，适合各国刑法发展的科学的犯罪构成概念及其构成要件要素的内容和范围是可以在立法上明确地、充分地描述出来的，因此，对犯罪构成的概念、内容和范围进行立法规定是具有可行性的。

笔者认为，我国刑法应以犯罪概念为基础，以犯罪概念的边界为界来具体规定犯罪构成的概念、其构成要件要素的内容和范围，同时，对犯罪构成体系在立法上作出科学的安排，让人们有一个清晰明了的犯罪构成体系去指导司法实践，更好地实现司法的统一。
（四）刑法应明确规定犯罪构成中的重要构成要素
在犯罪构成中，有的构成要素对区分此罪和彼罪或区分罪与非罪具有重要的作用，若这种构成要素不在刑法上予以明确规定，那么，将产生重大的定罪差异，例如，故意是犯罪构成中非常重要的构成要素，但是，德日刑法并没有明确而清晰地规定故意的概念，也没有明文划分其种类，因此，在德日犯罪构成理论里，刑法学者们对故意的概念和种类是存在较大分歧的。有学者认为，故意应指心理事实的故意，违法性认识不是故意的成立要素，它是责任要素，在行为的定性中，若行为时具有了构成要件符合性中的故意（即心理事实的故意），就定故意犯罪。但是，有的学者认为，违法性认识是故意成立的要素，故意是由心理事实的故意和违法性认识所形成的具有价值内容的故意。如果在行为时仅具心理事实故意，而不具有违法性认识，该行为不是故意犯罪，甚至不构成犯罪。在前文论述的假想防卫的情形下，就存在因对故意和违法性认识的不同理解，而导致定罪结论差异的情况。
对于故意的种类，德日刑法都没有明文予以划分，但是，刑法学者一般将故意分为三种：犯罪目的（无条件故意第一级）、直接故意（无条件故意第二级）和有条件故意（间接故意）。各学者在使用的概念和阐述相关内容上是存在一定差异的。[7]283-350 [5]358-380这种分类也可能会导致定罪结论的差异。对于犯罪构成中的“过失”要素，德日刑法同样没有明文规定其概念和种类，这也是可能导致定罪结论差异的重要方面。
我国刑法明文地具体规定了犯罪构成中重要构成要素“故意”和“过失”的概念，这两个概念是具有价值评价因素（内含社会危害性内容）的概念，此外，还对“故意”和“过失”进行了分类，从三十多年司法实践（从1979年刑法和1997年刑法实施至今）看，我国刑法规定的“故意”和“过失”概念和种类在司法实践中能科学地划清罪与非罪界限和此罪与彼罪的界限，它具有基本合理性，因此，我国应坚持现行刑法的立法立场，在今后，应对“故意”和“过失”的概念及其种类划分进行全面评估，适时予以完善。对于犯罪构成中的另一重要构成要素“行为”（或危害行为），我国刑法也可以考虑在刑法中对其予以明确规定。如果能在刑法中明确界定犯罪构成要件中“行为要素”，就可以在客观要件判断阶段早早地将具有社会相当性的行为和其他无危害性行为排除出构成要件的“行为”之外，以便更好地保障人权。通过犯罪构成的构成要件要素的具体规定，我国刑法将更加明确，犯罪构成体系将更具科学性。
（五）刑法在确立了犯罪构成相对封闭的体系时应建立例外的出入罪制度
在立法时，国家的刑事政策是刑法的灵魂，立法时的刑事政策体现在刑法之中。社会形势是会变化发展的，因此，立法时的刑事政策与司法时的刑事政策可能会有所不同。在法治国里，刑法是司法时的刑事政策不可逾越的屏障， 司法者不能为了实施司法时已变动的刑事政策而突破现行刑法规定。当现行刑法规定不合理时，立法者需将司法时的刑事政策上升为立法的刑事政策，并由立法者对现行刑法进行修改。为了保证刑法的稳定性，立法者在刑法里应尽量预留够司法时刑事政策贯彻的空间。因此，刑法确立的犯罪构成体系不应是绝对明确的、绝对封闭的体系，该体系应是相对明确、相对封闭的体系。
德日犯罪构成理论中的社会相当性、客观归责、可罚的违法性、行为无价值与结果无价值、期待可能性、预防必要性以及其他相关的违法阻却事由、责任阻却事由等理论领域所希冀解决的问题是关于灵活地处理特殊的出入罪的问题。
根据我国刑法规定，我国修改后的犯罪构成体系，可包括三大要件：（1）行为基本构成（即通说中的犯罪构成四要件所组成的有机体，它体现了犯罪类型），（2）综合的、严重社会危害性，（3）应受有罪宣告性（即无免罪事由）。[ ]在该体系里，前述德日犯罪构成理论所希望解决的一些特殊出入罪问题可在该体系立法中予以体现。另外，还可通过建立严格的类推制度（如，仿效《唐律》的比附援引制度）和严格的扩张解释制度来解决特殊的出入罪问题[ ]，使刑法立法体现了原则性和灵活性相结合的精神。刑法应明确规定犯罪类型的内容，这种立法上的限制有利于防止刑罚权的随意发动，防止司法专横，从而更好地保障人权，而刑法作出的出入罪灵活规定，可以让法官有一定的自由裁量权，这有利于司法时的刑事政策的贯彻，有利个案正义，从而更好地保护社会和保障人权。
（六）正确认识犯罪构成理论多元化和一元化

晚近几十年来，德日各种犯罪构成理论在我国得到了广泛的传播，我国刑法学者对中国与德日的犯罪构成理论进行了比较研究，我国刑法学在德日犯罪构成理论的影响下取得了长足的发展。我国一些刑法学者赞叹、羡慕德日“精致”的、多元化的犯罪构成理论，主张我国犯罪构成理论也应多元化，并应运用多种犯罪构成理论去指导司法实践。但是，前文论述的德日犯罪构成理论多元化格局让人眼花缭乱，其各种犯罪构成理论的科学性均需要得到证明，其定罪结论具有差异性、多样性，容易导致司法不统一，因此，这种犯罪构成理论多元化的主张是存在问题的。
笔者认为，在犯罪构成理论一元化和多元化的论争中，应将犯罪构成理论予以分种类来论述。其实，犯罪构成理论可两种：一种是理想的犯罪构成理论，一种是用于指导司法的犯罪构成理论（可简称“司法犯罪构成理论”）。理想的犯罪构成理论是不受现有刑法规定约束的、纯粹从理论上设计的应然的犯罪构成理论。理想的犯罪构成理论可以指导立法者在刑法上建立科学的犯罪构成体系，它是处于理想状态中的犯罪构成理论体系。而司法的犯罪构成理论是以现行刑法规定为依据而建立的、系统的、忠实于刑法的、指导司法工作的犯罪构成理论体系。刑法理论研究的目标是追求理想的理论形态，而对于何谓理想的犯罪构成理论，这是有争议的，因此，在刑法理论研究上，应允许百家争鸣，应赞扬犯罪构成理论多元化。但在司法上，运用犯罪构成理论的目的是准确地定罪，保证司法的统一。如果在司法实践上赞同犯罪构成多元化，而犯罪构成理论多元化会产生定罪差异，那么，实际上就是赞成对同一案件的定罪可以有不同的结论，并支持司法的不统一。这显然是违反法治国精神的。因此，在司法上不应支持犯罪构成理论的多元化，而应支持犯罪构成理论的一元化。在司法实践中，这一种被选定的犯罪构成理论应是完全符合刑法规定的、能科学地准确分析判断行为的性质从而作出正确定罪结论的理论。

The Pluralism of the Theory of Criminal Constitution of Germany and Japan and the Difference of the Conviction Conclusion
OU JINXIONG

(Guangxi Police College, Nanning 530023)
[Abstract] Germany and Japan are severely affected by the thoughts of the criminal positivist school, they deviate the right direction of the legal state with a certain rang .The criminal law of Germany and Japan didn’t define the concept of ‘crime’ ,and ‘the crime constitution ’ ,and its important constituent elements, so the criminal law experts of Germany and Japan make a lot of different theory of criminal constitution .The pluralism of the theory of criminal constitution will make the diversification of conviction conclusion , it will damage the authority of the law ,and will violate the human right , and it also will be disadvantage of social protection. According to the foregoing , China can get some enlightenment : first ,we should adhere to the thoughts of the legal state ,and maintain the unity of justice ;second , Chinese criminal law should clearly define the concept of ‘crime’ ,and ‘the crime constitution ’ ,and its important constituent elements ; third ，Chinese criminal law should provide the special legal system of de-crimination and incrimination ;fourth, we should understand correctly the pluralism and monism of the theory of criminal constitution .

[Key Words] Germany and Japan; the theory of criminal constitution; pluralism; monism; conviction conclusion; reason; enlightenment.

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作者简介：欧锦雄，男，广西玉林市人，1964年10月出生，广西警察学院教授，广西民族大学刑法学硕士生导师，主要研究方向：中国刑法学和外国刑法学。
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